Постанова
іменем України
16 червня 2020 року
м. Київ
справа № 638/9090/16-к
провадження № 51-4863км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220480000610, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Губарівка Богодухівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 8 листопада 2018 року  ОСОБА_7 та ОСОБА_8  засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років кожного.
Цим же вироком застосовано до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони, вступивши у злочинну змову, 30 січня 2016 року близько 05:00, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , таємно, з корисливим мотивом незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 . Так, дочекавшись, коли в дворі вищевказаного будинку вимкнеться нічне освітлення, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 розбив заднє праве скло та проник до вказаного автомобіля, яким на законних підставах володіє ОСОБА_9 , зламав блокування керма, приєднав мотузкою цей автомобіль до автомобіля, на якому обвинувачені прибули на місце вчинення злочину, а саме «ВМW», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , а ОСОБА_7 в цей час згідно відведеної йому злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, які можуть бути свідками вчинення злочину.
Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , разом з ОСОБА_7 , який перебував за кермом автомобіля «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши цей автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, 8 лютого 2016 року близько 02:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за аналогічних обставин, знаходячись у дворі будинку № 39, на просп. Науки у м. Харкові, таємно, незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW», реєстраційний номер НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , яким на законних підставах володів ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_8 розбив вікно водійських дверцят та проник до вказаного автомобілю, ОСОБА_7 згідно відведеної злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, зламавши замок запалення запустив двигун вказаного автомобілю. Після цього, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ВМW», сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , разом з ОСОБА_7 , який супроводжував його попереду на автомобілі «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадений автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а скаргу захисників задовольнив, пом`якшив призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК до 5 років кожному тана підставі ст. 75 КК звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на них обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК. Зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно пом`якшив ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання та звільнив їх від відбування покарання з випробуванням, не врахував, що останніх було визнано винуватими у вчиненні двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 КК, які у відповідності до ст. 12 КК відносяться до категорії тяжких злочинів, посткримінальну поведінку обвинувачених, які в суді надавали показання, що не відповідають встановленим обставинам вчинення інкримінованих злочинів, чим намагалися ухилитися від покарання за вчинене. 
Також прокурор вважає безпідставними висновки апеляційного суду про повернення викрадених автомобілів їх володільцям та відшкодування шкоди потерпілим, оскільки викрадені транспортні засоби були знайдені та вилучені згідно відповідних протоколів у осіб, котрим ці автомобілі було продано засудженими, шляхом проведення слідчо-оперативних заходів працівниками поліції, що не може бути розцінено як відшкодування матеріальної шкоди потерпілим з боку засуджених. 
Крім того, у цьому кримінальному провадженні на відповідальне зберігання повернутий лише автомобіль марки «BMW» сірого кольору, яким користувався потерпілий ОСОБА_11 , а автомобіль марки «BMW» червоного кольору, що належить на праві користування потерпілому ОСОБА_12 , перебуває на зберіганні на території Шевченківського ВП ГУ НП в Харківській області, а тому апеляційний суд необґрунтовано послався на вказані обставини, як на ті, що є однією з підстав для застосування положень ст. 75 КК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обох засуджених та захисник ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_8 вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу і просив її задовольнити.
Захисник заперечував проти задоволення вказаної касаційної скарги.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості та правильності кваліфікації дій  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 прокурор у касаційній скарзі не оспорює, а його доводи щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особам засуджених внаслідок м`якості, є обґрунтованими.
Так, призначаючи  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, кількість епізодів злочинної діяльності, дані про осіб обвинувачених, які не судимі, за місцем проживання характеризуються нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, неодружені. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,суд не встановив. На підставі викладеного місцевий суд призначив обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років кожному.
Апеляційний суд переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника, під час розгляду яких суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК, належним чином перевірив доводи цих скарг та дійшов умотивованого висновку про пом`якшення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 основного покарання до 5 років, тобто до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 289 КК, виходячи зокрема з того, що обвинувачені раніше не судимі, молоді за віком, за місцем проживання характеризуються нейтрально, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають. 
Таке рішення апеляційного суду є достатньо вмотивованим і підстав вважати, що призначене цим судом покарання за своїм видом та розміром є надто м`яким, касаційний суд не убачає, тому доводи у касаційній скарзі прокурора в цій частині є безпідставними.
Проте Верховний Суд не погоджується із застосуванням апеляційним судом до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 положень ст. 75 КК.
Таке своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що обидва транспортні засоби повернуті їх володільцям, які будучи визнані потерпілими правом на подання цивільного позову не скористалися, що свідчить про відсутність з їхнього боку матеріальних претензій до обвинувачених, та визнав за можливе звільнити останніх від відбування призначеного їм покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
З таким висновком Верховний Суд не погоджується.
Транспортні засоби дійсно було повернуто, але не добровільно, а внаслідок виявлення та вилучення цих автомобілів шляхом проведення слідчо-оперативних заходів працівниками поліції.
Твердження апеляційного суду про те, що обидва транспортні засоби повернуті їх володільцям, які будучи визнані потерпілими правом на подання цивільного позову не скористалися, що свідчить про відсутність з їх боку будь-яких матеріальних претензій до обвинувачених, є припущенням апеляційного суду, яке не ґрунтується на вимогах кримінального закону.
В повній мірі апеляційний суд не врахував і ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких, конкретні обставини їх скоєння, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і спосіб вчиненого та посткримінальну поведінку засуджених.
За наведених вище обставин колегія суддів приходить до висновку, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості, а тому звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від призначеного апеляційним судом покарання на підставі ст. 75 КК та встановлення іспитового строку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого у разі доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , застосування щодо них положень ст. 75 КК є неправильним.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 2 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                              ОСОБА_3