ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 року	Львів	Справа № 448/412/20 пров. № А/857/5385/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                            Обрізко І.М., 
суддів                                                                                Онишкевича Т.В., Хобор Р.Б.,
за участю секретаря судового засідання                              Лутчин А.М.,                                          
розглянувши у відкритому судовому засіданні  у місті Львові апеляційну скаргу громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 на рішення Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року, прийняте суддею Білоус Ю.Б. о 16 годині 02 хвилині у місті Мостиська, повний текст складений 02.04.2020 року у справі за позовом Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1   про продовження строку затримання,- 

                                                          встановив :
 
Мостиський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі позивач) звернувся з позовом про продовження строку затримання громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 (далі відповідач) в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні «Чернігівський» ДМС України с. Розсудів, Ріпкинського району Чернігівської області на строк, визначений ст. 289 КАС України (на термін 6 місяців, починаючи з 06.04.2020 року).
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року позов задоволено частково. Продовжено термін затримання особи, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на 3 (три) місяці, тобто до 06 липня 2020 року в Чернігівському пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, з метою його ідентифікації. В задоволенні решти позовних вимог позивача - відмовлено.
 Задовольняючи частково позов, суд виходив з того, що відсутність відповідей дипломатичного представництва на запити Держприкордонслужби про ідентифікацію відповідача, а також враховуючи те, що відповідач оригінал паспорта громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 не пред`явив компетентним органам, а лише долучив його копію до відзиву на позовну заяву є  підставами для продовження строку затримання. Однак, з метою дотримання прав відповідача, суд вважає 3 місяці достатнім строком продовження затримання з метою ідентифікації.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що у справах про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення слід встановити наявність двох умов, зокрема, відсутність співпраці з боку іноземця з органами державної міграційної служби та неодержання інформації з країни його походження. Звертає увагу на те, що сприяв ідентифікації, оскільки в момент затримання повідомив правдиві відомості. Крім того неодноразово надав позивачу копію паспорта серії НОМЕР_1 , що не було взято до уваги. Також зазначає, що відповіді на запити позивача не були отримані, оскільки останнім зроблено помилки при їх складенні, зокрема, у прізвищі та даті народження. Покликається на те, що потрапив на територію України у 2018 році абсолютно легально.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, якою відмовити в задоволенні позову.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи,  що 06.10.2019 року о 01:36 год. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Мігово» на відстані 100 метрів від лінії державного кордону, в напрямку 411 прикордонного знаку на території Старосамбірського району Львівської області було затримано особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), який спільно з 3-ма іншими громадянами Республіки Гамбія намагалися незаконно перетнути державний кордон з України до Республіки Польща, чим своїми діями вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.204-1 КУпАП;
Рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 08.10.2019 року адміністративний позов Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволено частково. Ухвалено затримати особу, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою забезпечення його ідентифікації, з подальшим поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк, визначений ч.11 ст.289 КАС України, достатній для виконання судового рішення, але який не може перевищувати шість місяців з моменту затримання, починаючи з 06.10.2019 року;
Постановою Старосамбірського районного суду Львівської області від 05.12.2019 року відповідача визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 8500 грн.
Згідно із повідомленням Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства від 08.10.2019 року, за результатами розгляду листа Західного регіонального управління Мостиського прикордонного загону ДПС України щодо спроби незаконного перетинання державного кордону відповідачем, документованого Управлінням ДМС України в Полтавській області посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 17.08.2018 року, рішенням УДМС України в Полтавській області скасовано вищевказану посвідку на тимчасове проживання відповідача на території України.
Згідно листів від 28.10.2019 року №21/7349, від 14.01.2020 року №21/301 та від 12.03.2020 року №21/1935 Адміністрація Державної прикордонної служби України в особі Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління зверталась щодо ідентифікації особи, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України;
Згідно із листом від 20.03.2020 року №21/2315, Адміністрація Державної прикордонної служби України в особі Мостиського прикордонного загону Західного регіонального управління зверталось до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України щодо уточнення даних щодо ідентифікації особи відповідача, - громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 , зокрема просила вважати вірним установчі дані на відповідача « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », замість невірно зазначених у вищевказаних запитах « ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
Відповідей на вказані листи не одержано (на час звернення до суду із вказаним позовом);
До відзиву на позовну заяву додано копію паспорта громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який дійсний з 30.05.2018 року до 30.05.2023 року.
У відповідності до ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. До таких випадків належить, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, а також порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Згідно з абз. 1 ч. 4  ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відсутність у громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1   законних підстав для перебування на території України встановлена рішенням Мостиського районного суду Львівської області від 08.10. 2019 року у справі № 448/1590/19, яким відповідача було затримано з метою ідентифікації .
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені у  ст. 289 КАС України.
Відповідно до ч.11 - 13 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення реадмісії особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визнаний в Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 у редакції наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22 січня 2018 року № 38/77 (далі - Інструкція).
Згідно з п. 1 розділу VІ Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Судом із матеріалів справи встановлено, що позивачем скеровувались  листи до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України, зокрема, від 28.10.2019 року №21/7349, від 14.01.2020 року №21/301 та від 12.03.2020 року №21/1935 щодо ідентифікації особи, яка ідентифікувала себе як громадянин Республіки Гамбія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Також листом від 20.03.2020 року №21/2315 позивач звернувся до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України щодо уточнення даних щодо ідентифікації особи відповідача, - громадянина Республіки Гамбія  ОСОБА_1 , зокрема просив вважати вірним установчі дані на відповідача « ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 », замість невірно зазначених у вищевказаних запитах «ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 »;
Зазначені листи були направлені саме до Департаменту консульської служби МЗС України, оскільки на території України відсутнє акредитоване дипломатичне представництво або консульська установа країни походження іноземця - Республіки Гамбія. Такі дії позивача відповідають вимогам абз. 3 п. 1 розділу VІ Інструкції.
Відповіді на вказані листи позивач не отримав. 
Колегія суддів звертає увагу на те, що у матеріалах справи міститься копія паспорта Республіки Гамбія на ім`я  ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 (а.с.28). Разом з тим, зазначений документ не засвідчений у встановленому законом порядку. У відзиві на адміністративний  позов та в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що у нього наявна копія паспорта. Інформацію про наявність та місцезнаходження оригіналу паспорту останній не повідомляє.
Апеляційний суд також враховує, що питання наявності у відповідача документів, які забезпечують його ідентифікацію, досліджувалося також Мостиським районним судом Львівської області у справі № 448/1590/19 під час вирішення питання про його затримання. Згідно з рішенням суду від 08.10. 2019 року документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у громадянина Республіки Гамбія на  ОСОБА_1  відсутні.
Отже, оригінал паспорту Республіки Гамбія на ім`я ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 у відповідача відсутній.
У відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» ідентифікація особи - заходи, пов`язані із встановленням органами виконавчої влади особи заявника, який звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не має документів, що посвідчують його особу, або такі документи фальшиві.
Отже, ідентифікація є заходом, який здійснюється у разі відсутності документів, що посвідчують особу.
Як раніше зазначалося, громадянин Республіки Гамбія на ОСОБА_1  був затриманий без документів за незаконний перетин державного кордону України.
Положення п.п. 9, 10 Інструкції передбачають, що приймання органами охорони державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон України іноземців для подальшого примусового видворення здійснюється після перевірки наявності дійсних документів на право перетинання державного кордону (паспортного документа або посвідчення особи на повернення).
Колегія суддів наголошує, що копія паспорту не є документом, що посвідчує особу громадянина Республіки Гамбія на ОСОБА_1  та дає право на перетинання державного кордону. Однак, судом враховано, що відповідачем надано суду копію паспорта з метою його ідентифікації, яка містить його фотокартку та всі особисті відомості стосовно нього, які повністю співпадають з даними, які він повідомляв в момент затримання. Водночас, суду апеляційної інстанції не надано доказів з приводу того, що за наданою копією паспорту вживались заходи стосовно ідентифікації особи відповідача. З огляду на наявність копії паспорту відповідача вказане надає змогу позивачу прискорити процедуру його ідентифікації.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що з метою завершення процедури ідентифікації відповідача та забезпечення умов, за яких можливе примусове видворення відповідача до країни громадянської приналежності, обґрунтованим є продовження строку затримання відповідача виключно на три місяці.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав вважати неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також відсутня невідповідність висновків суду обставинам справи.
                                                      
Керуючись ст.ст.  229, 272, 289, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                          постановив:
 
Апеляційну скаргу  громадянина Республіки Гамбія ОСОБА_1  залишити без задоволення, рішення Мостиського районного суду Львівської області від 02 квітня 2020 року у справі №448/412/ 20- без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням гарантій, встановлених пунктом 3 розділу VI «Прикінцевих положень» Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 20.05.2020 року.