П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2842/19	
Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС ЛЕНД" на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС  ЛЕНД" до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області, третя особа без самостійних вимог  на предмет спору  на стороні відповідача - Департамент  архітектури та містобудування Миколаївської міської ради , про визнання протиправними та скасування рішення № 127-с від 14.08.2019, -

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2019 року ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД" звернулось з вищевказаним адміністративним позовом. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що при проведенні позапланової перевірки відповідач не повідомив позивача про підстави проведення перевірки, не ознайомив його з актом перевірки, чим позбавив позивача на захист. Позивач надав для отримання містобудівних умов усі документи, надання яких було передбачено пунктом 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад і зміст, затвердженого Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 07.07.2011 № 109. Також позивач зазначав, що відповідно до частини 4 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» йому не потрібно для здійснення реконструкції документи, що підтверджують право власності чи користування земельною ділянкою.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 12 листопада 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД" подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
-  суд першої інстанції  не враховував  , що    відповідач не повідомив позивача про  проведення перевірки, не ознайомив його з актом перевірки, чим позбавив позивача на захист.
-  при вирішення спірного питання  суд  першої інстанції  неправильно витлумачив частину 4 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою передбачено, що реконструкція об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані може здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність  підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про проведення позапланової перевірки» від 18.07.2019 № 792 була проведена позапланова перевірка  дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Управлінням містобудування та архітектури Миколаївської міської ради.
В акті перевірки від 14.08.2019 зазначено, що в ході перевірки наданих об`єктом нагляду  містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 11.11.2015 № 104/17-6562 на об`єкт «Реконструкція тенісного корта» за адресою: вул.Спортивна,1/1, Миколаїв замовник будівництва - ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД"  та наданих матеріалів виявлені відомості про ознаки вчинення правопорушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, а саме: в порушення вимог частини 2 статті 29 Закону України № 3038 (в редакції чинній на момент видачі містобудівних умов та обмежень) та пункту 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад, зміст, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та ЖКГ України від 07.07.2011 № 109 в матеріалах документів, що стали підставою для надання містобудівних умов та обмежень відсутні:
     - засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД",
          - ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки,
          - викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000,
          - фотофіксація земельної ділянки (з оточенням).
До кінця перевірки об`єктом нагляду не були надані до перевірки вищевказані документи.
Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права площа земельної ділянки - 3288кв.м., а відповідно до містобудівного розрахунку площа ділянки складає 7254 кв.м.
Згідно з пунктом 7 містобудівних умов та обмежень цільове призначення земельної ділянки будівництва-призначення (для обслуговування комплексу), у пункті 9 містобудівних умов та обмежень функціональне призначення земельної ділянки згідно з генпланом міста-територія спортивних споруд.
Акт перевірки підписаний Директором департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради Цимбал А.А., який в акті зазначив, що відсутні матеріали були вилучені при перевірці іншими контролюючими органами.
За результатами перевірки відповідачем було прийнято рішення № 127-с від 14.08.2019 про скасування містобудівних норм та обмежень забудови земельної ділянки від 11.11.2015 № 104/17-6562 на об`єкт « Реконструкція тенісного кортах» за адресою: вул. Спортивана,1/1, м. Миколаїв, замовник будівництва -ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД".
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що  позивач здійснював реконструкцію  об`єкта забудови  із  зміною іі  геометричних розмірів.  Отже,  для того, щоб отримати містобудівні умови та обмеження останній повинен бути або власником, або користувачем земельної ділянки, на якій планується об`єкт будівництва.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком  суду першої інстанції  з огляду  на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
          Тож суд  має перевірити, чи було оскаржуване рішення Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області прийняте, зокрема, у межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури, а також на законних підставах, розумно та пропорційно.
          Аналогічну правову позицію висловив ВС  у постанові від 18 жовтня 2018 р., справа  N 823/1004/18.
          Повноваження Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області у спірних правовідносинах визначаються, зокрема, Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року N 698 (далі - Порядок N 698).
          Згідно з положеннями частини першої статті 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
          Частиною другою статті 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
          Згідно з положеннями частини третьої статті 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" з метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду: 1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду; 2) витребовують від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержують інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, створених органами державної влади; 3) мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів, приміщень, документів та матеріалів, необхідних для здійснення нагляду; 4) вимагають від органів державного архітектурно-будівельного контролю проведення перевірок у разі наявності ознак порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 5) залучають у разі потреби до здійснення нагляду фахівців підприємств, установ, організацій, контрольних і фінансових органів.
          Відповідно до частини четвертої статті 41-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону; 3) ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності; 4) вносити подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив його призначення; 5) вносити подання про позбавлення права виконувати певні види робіт посадової особи об`єкта нагляду до органу, яким таке право надавалося; 6) скасовувати чи зупиняти дію рішень, прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених цим Законом повноважень, які порушують вимоги містобудівного законодавства, з одночасним складанням протоколу відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення та подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
          Механізм здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду визначений Порядком N 698.
          Відповідно до пункту 2 Порядку N 698 нагляд здійснюється ДАБІ через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.
          Згідно з пунктом 3 Порядку N 698 основними завданнями нагляду є: 1) виявлення, припинення та запобігання порушенню уповноваженими органами містобудування та архітектури, визначеними відповідно до статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність", органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними відповідно до статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності; 2) скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об`єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів; 3) притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності відповідно до закону.
          Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється посадовими особами ДАБІ України (суб`єкт нагляду) з метою перевірки дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, іншими органами (об`єкт нагляду), що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності.
          При цьому Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З метою здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду головні інспектори будівельного нагляду:
1) перевіряють законність рішень у сфері містобудівної діяльності, прийнятих об`єктами нагляду.
2) витребувати  від органів державної влади , фізичних  та юридичних  осіб документи і матеріали щодо предмета нагляду, одержувати інформацію з автоматизованих  інформаційних  і довідкових систем, реєстрів та бази  даних, створених органами державної влади.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду відповідно до пункту 5 Порядку  мають право:
1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;
2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону;
3) письмово ініціювати притягнення посадових осіб об`єктів нагляду до дисциплінарної відповідальності;
4) вносити письмове подання про звільнення посадової особи об`єкта нагляду до органу, який здійснив її призначення;
5) вносити письмове подання про позбавлення посадової особи об`єкта нагляду права виконувати певні види робіт до органу, яким таке право надавалося;
6) скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.
На підставі пунктів 14,19 Порядку позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена квартальним планом роботи Держархбудінспекції. Позапланова перевірка проводиться з виїздом на об`єкт нагляду. 
Позапланова перевірка проводиться у присутності керівника об`єкта нагляду, або його заступника, або уповноваженої керівником особи. 
За правилами статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) № 3038 від 17.02.2011 основними складовими вихідних даних є:
1) містобудівні умови та обмеження;
2) технічні умови;
3) завдання на проектування.
Фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.
Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви.
Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Відповідно до частини 4 статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
Згідно з пунктом 2.2 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, № 109 від 07.07.2011, затвердженого Наказом  Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України( в редакції чинній на момент видачі містобудівних умов та обмежень від 11.11.2015) передбачалось, що для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються:
- засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою;
- ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі);
викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000;
- кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності);
черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру);
- фотофіксація земельної ділянки (з оточенням);
- містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва.
Позивач у позовній заяві зазначав, що документи, які передбачені пунктом 2.2 Порядку були наданні Управлінню.
Вирішуючи спірне питання  суд першої інстанції  надав  таку правову оцінку  спірним правовідносинам: 
1. Щодо відсутності ситуаційного плану; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрової довідки з містобудівного кадастру , фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва, які надавались чи не надавались  при зверненні позивача до Управління не могли стати підставою саме для скасування містобудівних умов та обмежень, оскільки матеріали справи містять ці документи, які були надані позивачем та третьою особою у справі.
Колегія суддів погоджується із вказаним висновком, оскільки в ході судового засіданні  позивач  надав до суду  ці  документи. Також  слід зазначити, що відповідач цей висновок  суду першої інстанції  не оскаржував.

2.  Стосовно необхідності мати у власності або у користуванні земельну ділянку, на якій планується здійснення будівництва (реконструкція, реставрація, капітальний ремонт)  суд першої інстанції  зазначив про таке.
Пунктом 5 спірних містобудівних умов та обмеженнях зазначено, що документ, який підтверджує право власності або користування земельною ділянкою: витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права від 29.07.2013 № 1977021 , згідно якого земельна ділянка знаходиться в постійному користуванні у Комунальної установи «Центральний міський стадіон» та передана для використання (поліпшення) ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД" відповідно до Договору оренди групи нерухомого або індивідуально визначеного майна, що належить до комунальної власності від 21.04.2014, акт прийому-передачі комунального майна від 21.04.2014 № 7499.
Відповідно до договору оренди від 21.04.2014, на який посилається Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради у МУО, позивачу передається (пункт 1.1 договору) група господарчих об`єктів, а саме тенісні корти 7 одиниць загальною площею 3901,04 кв. м та нежитлова відокремлена двоповерхова будівля тенісної роздягальні площею 101,5 кв. м.
Умовами договору також передбачались обов`язки позивача у справі (пункт 5.14) у місячний термін з дня вступу в користування приміщення подати заяву щодо оформлення правових документів на землю.
В ході судового розгляду товариство до суду таких документів не надало.
Акт приймання-передачі до договору від 14.07.2014 свідчить про передачу тенісних кортів та волейбольного майданчику.
Згідно з пунктом 3 містобудівних умов та обмежень зазначено наміри забудови: Реконструкція тенісного корта. Будівництво передбачає дві черги: І черга криті тенісні корти 2424 кв. м., ІІ черга-криті тенісні корти площею 2424 кв.м. та пунктом 10 передбачається (основні техніко-економічні показники будівництва) будівельний об`єм тенісного корту І,ІІ- 20  000 м. куб.
Врахувавши наведені фактичні обставини,  суд першої інстанції  дійшов  висновку, що  частина 4 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», в якій зазначається про право на реконструкцію без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів, за відсутністю документа, що підтверджує право користування(власності) на земельну ділянку, до спірних правовідносин не може бути застосована, оскільки тенісний корт та волейбольний майданчик в результаті реконструкції змінить геометричні розміри, а саме набуде об`єму, відтак  для  отримання  містобудівних  умов та обмежень  замовник (позивач у справі)  повинен бути або власником, або користувачем земельної ділянки, на якій планується об`єкт будівництва.
Оскільки  в ході судового розгляду позивач  таких доказів не надав,  суд  першої інстанції дійшов висновку про правомірність рішення відповідача щодо  скасування містобудівних умов та обмежень від 11.11.2015,  внаслідок  виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, оскільки містобудівні умови видані позивачу всупереч статей 26,29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», за відсутністю у позивача у власності або користуванні земельної ділянки.
Колегія  суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції  з огляду на таке.
Як було зазначено вище,  суд  має перевірити, чи було оскаржуване рішення  Управління ДАБІ у Миколаївської області  прийняте, зокрема, у межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням встановленої процедури, а також на законних підставах, розумно та пропорційно (стаття 2 КАС України).
Як убачається  із змісту спірного рішення  містобудівні умови та обмеження   були погоджені відносно позивача, тобто можна стверджувати, що правовий акт індивідуальної дії адресований конкретно  позивачу.
На підставі цих містобудівних умови  позивач здійснює відповідне  будівництво,  отже, діяльність позивача на підставі  цих містобудівних умов охоплюється поняттям "майно"  в аспекті  статі 1 Протоколу Першого  Європейської конвенції про захист основоположних свобод України.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Так, у справі "Беєлер проти Італії" ЄСПЛ зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогам захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним ("Beyeler v. Italy", N 33202/96, пункти 110, 114).
У рішенні у справі "Інтерсплав" проти України" ЄСПЛ наголосив, що втручання має бути пропорційним та не становити надмірного тягаря, іншими словами воно має забезпечувати "справедливий баланс" між інтересами особи і суспільства (N 803/02, пункт 38).
Одним із суттєвих елементів принципу верховенства права є принцип юридичної визначеності. Цей принцип має різні прояви. Зокрема, він є одним з визначальних принципів "доброго врядування" і "належної адміністрації" (встановлення процедури і її дотримання), частково співпадає з принципом законності (чіткість і передбачуваність закону, вимоги до "якості" закону).
Наприклад, у пунктах 70 - 71 рішення по справі "Рисовський проти України" (29979/04) Європейський Суд з прав людини, аналізуючи відповідність мотивування Конвенції, підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування", зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), N 33202/96, пункт 120, "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), N 48939/99, пункт 128, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), N 21151/04, пункту 72, "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), N 10373/05, пункту 51). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява N 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява N 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).
Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), N 10373/05, пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), N 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), пункту 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункту 58, "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), N 32457/05, пункту 40, "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), N 35298/04, пункту 67). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов`язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), пункту 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), пункт 53 та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), пункт 38).
У справі  Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), N 32457/05 ЄСПЛ  зазначив,  що  позбавлення  права власності (забудови )  повинно бути законним, в суспільних інтересах та підтримувати  справедливий баланс між вимогами  загального інтересу суспільства та вимогами  захисту  фундаментальних прав індивідуумів  ( пункт 28 вказаного Рішення) 
Тож  будь - яка процедура, проведення  перевірки  щодо дотримання  містобудівної діяльності  на предмет дотримання  вимог чинного законодавства, зупинення будівництва, скасування дозвільного документу, який легалізує  початок будівництва з боку  органів державної влади, у тому числі і у порядку нагляду,  повинна бути відома  забудовнику(позивачу)  з метою надання йому можливості висловити  свої міркування та спрогнозувати свою подальшу поведінку.
Такі  вимоги  діяльності державного органу   щодо інформування  зацікавленої особи   зумовлені з метою дотримання   принципу правової визначеності, пропорційності  та необхідності дотримання  необхідного балансу  між будь-якими несприятливими наслідками  для прав та інтересів  і цілями, на досягнення  яких спрямоване це рішення(дія).
          Наведене також випливає із преамбули Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", згідно якої  цей Закон встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Отже, відповідач під час проведення перевірки Департамента архітектури та містобудування Миколаївської міської ради  у порядку контролю не звільнений від  обов`язку повідомити позивача  про наявність такої процедури  та запропонувати надати відповідні пояснення, які прямо  передбачені  приписами  підпункту 2 пункту 4 Постанови 698.
Не дотримання відповідачем такої процедури проведення перевірки при прийнятті оспореного  рішення є порушенням   вимог  пункту 9  частини 2 статті 2 КАС України , відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень  суб`єктів владних повноважень  адміністративні суди  перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони  з урахуванням права  особи на участь  у процесі прийняття рішення Украйни.
Наведені міркування  зумовлюють помилковість  висновків  суду першої інстанції з відповідним посиланням на пункти 14,19 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України N 698 від 19.08.2015,  що при проведенні цієї перевірки не здійснювалися заходи державного архітектурно-будівельного контролю відносно позивача, тому обов`язок  у відповідача повідомляти його про підстави проведення перевірки, ознайомлювати  з актом перевірки відсутні.
Окрім того, незалучення  позивача  до процедури  прийняття рішення , дає  підстави стверджувати про передчасність такого категоричного висновку щодо  порушень  3-ю особою та позивачем містобудівного законодавства, оскільки навіть у разі встановлення під час перевірки  ознак  відсутності  права  позивача на забудову земельної ділянки( відсутність  у 3-ї особи необхідного переліку документів),  це  не є безумовною підставою для зупинення будівництва (скасування містобудівних умов), оскільки  відповідач, користуючись  певними  повноваженнями, передбаченими  пунктом 5 Порядку, міг винести відповідний припис про усунення цього недоліку,  а не автоматично скасовувати  містобудівні умови  та обмеження.
Таким чином, суд констатує, що рішення відповідача  не відповідає критерію пропорційності, тобто  прийняте  із порушенням  приписів пункту 10 частини 2 статті 2 КАС України.
Іншим важливим аспектом  цієї справи є  висновок  суду першої інстанції з того приводу,  що позивач здійснював  реконструкцію  будівлі,  а відтак на  цій  стадії  не потрібні  документи на земельну ділянку. 
Водночас, стверджуючи на порушенні позивачем порядку проведення реконструкції   з   посиланням на частину 4 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суд помилково встановив фактичну обставину щодо збільшення  геометричного розміру  внаслідок збільшення об`єму  об`єкта забудови.
Проте, вказана норма Закону  містить вимоги щодо збільшення  геометричних розмірів   саме фундаменту об`єкта забудови. 
Будь-які фактичні дані, котрі свідчать  про збільшення геометричних розмірів  фундаменту об`єкта забудови,  матеріали не містять, а тому є  помилковим висновок відповідача, з яким погодився суд першої інстанції, про  відсутність  відповідних документів на землю.
Підсумовуючи  наведене, а саме : порушення  відповідачем  приписів   пунктів  9 та 10   частини 2 статті 2 КАС України,  передчасність, невизначеність  та невмотивованість висновків щодо збільшення позивачем геометричних розмірів фундаменту об`єкта забудови,  наявність у матеріалах справи ситуаційного плану; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрової довідки з містобудівного кадастру, фотофіксації земельної ділянки (з оточенням); містобудівного розрахунку з техніко-економічними показниками запланованого об`єкта будівництва  у їх сукупності,  свідчить  про  протиправність  оскаржуваного  рішення   відповідача.
Вищевикладених міркувань достатньо, щоб суд  апеляційної інстанції дійшов висновку щодо наявності правових підстав для задоволення адміністративного позову.
З приводу  висновку  суду першої інстанції  щодо  невиконання  позивачем пункту 5.14 договору від 21.04.2014, на який посилається Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради у містобудівних умовах  та обмеженнях у  місячний термін з дня вступу в користування приміщення подати заяву щодо оформлення правових документів на землю,  колегія суддів зазначає  , що з огляду на вищенаведені висновки, невиконання позивачем   пункту 5.14 договору від 21.04.2014 не  впливає  на   юридичну оцінку  встановлених у справі обставин.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач  не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції  дійшов  помилкового висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС ЛЕНД" є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов слід задовольнити.

Судові витрати 

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України  при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Якщо  суд апеляційної інстанції, не повертаючи  адміністративної справи  на новий розгляд, змінить судове рішення або  ухвалить  нове, він відповідно  змінює розподіл  судових витрат.
Позивачем сплачено судовий збір за подачу позову  у розмірі 1921,00 грн  платіжне доручення № 482 від 09.09.2019, а.с.4) та  за подачу апеляційної скарги  у розмірі  2881,50 грн (  платіжне доручення  №526 від 10.12.2019, а.с. 137 ).
При цьому позивачем заявлено клопотання з відповідними доказами  про  відшкодування  судових витрат  на професійну  правничу допомогу  у розмірі 9000,00 грн. ( а.с.96 - 103).
У відповідних рішеннях  ЄСПЛ, зокрема  у справах   «Баришевський  проти України»  від 26.02.2015, заява № 71660/11 (п.95) , «Гімайдуліна  та інші проти України  від 10.12.2009 року  ( п.п.34-36) , «Двойних проти України» від 12.10.2006 року, заява 72277/01 (п.80) , «Меріт  проти України» від 30.03.2004 року (п.88), Суд  зазначив , що   заявник  має право  на відшкодування  судових та інших витрат  лише у разі , якщо доведено , що такі витрати були фактичними  і неминучими, а їх розмір  обґрунтованим .
Суд з огляду  на співмірність наведених послуг,  складність справи , розгляд справи у письмовому провадженні   вважає раціональним визначити  розмір судових витрат   на професійну  правничу допомогу   у розмірі 1000 грн.
Таким чином,  на користь  позивача слід стягнути  суму у судових витрат у розмірі  5802,50 (1921 + 2881,5 +1000= 5802,5) грн.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС ЛЕНД" - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року у справі № 400/2842/19 - скасувати.
Ухвалити у справі  нову постанову, якою адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС ЛЕНД" - задовольнити.
          Визнати протиправним  та скасувати рішення  Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області   № 127-с від 14.08.2019  про скасування містобудівних норм та обмежень забудови земельної ділянки від 11.11.2015 № 104/17-6562 на об`єкт « Реконструкція тенісного кортах» за адресою: вул. Спортивана,1/1, м. Миколаїв, замовник будівництва -ТОВ "ТЕНІС ЛЕНД".
          Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань  Управління державної архітектурно-будівельної інспекції в Миколаївській області ( 54056.. м. Миколаїв , вулиця Космонавтів , 71,ідентифікаційний код  37757888)  на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕНІС ЛЕНД" (54050, вул. Спортивна, 1/1, м. Миколаїв, ідентифікаційний код   37436710)  судові витрати у розмірі  5802,50  гривень  ( п`ять тисяч  вісімсот дві  гривні п`ятдесят копійок ). 
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.