ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 662/575/17-ц Головуючий в І інстанції Тимченко О.В.
Номер провадження 22-ц/819/514/2020 Доповідач Полікарпова О.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 березня 2020 року м. Херсон
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого	Полікарпової О.М.	
суддів	Воронцової Л.П.	
  	Ігнатенко П.Я.	
секретар	Пісоцька Т.І.  	

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області у складі судді Тимченко О.В. від 02 жовтня 2018 року у справі за поданням Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 ,
в с т а н о в и в:
У жовтні 2018 року державний виконавець Новотроїцького РВДВС звернувся до суду з заявою про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , посилаючись на те, що на виконанні у Новотроїцькому РВ ДВС знаходиться виконавчий лист №662/575/17, виданий 21.06.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ПриватБанк» боргу в розмірі 17053,77 гривень та судового збору в розмірі 480,00 гривень.
       Ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 12.04.2018 року ОСОБА_1 оголошено в розшук.
       На підставі викладеного просив тимчасово обмежити виїзд за межі України ОСОБА_1 , оскільки виїзд ускладнить або унеможливить виконання судового рішення своєчасно та у повному обсязі.
Ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2018 року заяву задоволено. 
Не погоджуючись з ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість ухвали суду, як такої, що постановлена з порушенням норм процесуального права, просила ухвалу скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що їй не було відомо про існування заочного судового рішення, яким з неї стягнуто на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» кредитну заборгованість, оскільки як на момент ухвалення рішення, так і на теперішній час, вона фактично проживає у м. Херсоні. Копію заочного рішення суду вона не отримала. В свою чергу, на думку скаржника, державний виконавець не навів доказів її умисного ухилення від виконання рішення суду, а сам факт невиконання зобов`язання не може бути підставою для обмеження у праві виїзду за кордон.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу Новотроїцький РВДВС Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції вказує, що 03 січня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Відділу, де їй було повідомлено про перебування виконавчого документа відносно неї на примусовому виконанні, а також дату відкриття виконавчого провадження та вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання. ОСОБА_1 було роз`яснено підстави для зняття тимчасового обмеження у праві виїзду за межі країни. Крім того, зі змісту апеляційної скарги вбачається, що скаржнику стало відомо про наявність у неї невиконаного зобов`язання від співробітників Державної прикордонної служби України ще 30.12.2019 року, однак станом на 18.02.2020 року не було вжито жодного заходу щодо погашення заборгованості. Також зазначає, що під час перевірки майнового стану боржника ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , до відома її дочки ОСОБА_2 було доведено інформацію про наявність у ОСОБА_1 невиконаного зобов`язання, покладеного на неї рішенням суду, про що 03.02.2020 року складено акт державного виконавця. Вказує, що зазначені факти свідчать про достатню обізнаність ОСОБА_1 про наявність невиконаного нею рішення суду, про вжиті державним виконавцем заходи примусового виконання зазначеного рішення, а також свідоме ухилення скаржника від виконання вказаного зобов`язання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Постановляючи ухвалу про задоволення подання Новотроїцького РВ ДВС ГТУЮ у Херсонській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що наявність у особи невиконаних зобов`язань, покладених на неї судовим рішенням, є підставою для обмеження її у праві виїзду за межі України.
Проте, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що на виконанні у Новотроїцькому РВ ДВС знаходиться виконавчий лист №662/575/17, виданий 21.06.2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ПриватБанк» боргу в розмірі 17053,77 гривень та судового збору в розмірі 480,00 гривень.
       12 квітня 2018 року ухвалою Новотроїцького районного суду Херсонської області ОСОБА_1 оголошено в розшук.
З метою примусового виконання виконавчого документа №662/575/17 державним виконавцем було складено акти від 19.12.2018 та 14.05.2019 про те, що майна, на яке можна звернути стягнення, за адресою АДРЕСА_1 не виявлено, за вказаною адресою боржник не проживає.
З акту державного виконавця від 03.02.2020 року вбачається, що належне ОСОБА_1 майно за адресою АДРЕСА_1 відсутнє. Акт було складено за участю дочки боржника ОСОБА_2 , боржник під час складання акту присутня не була. 
Відповідно до ч.1 ст.18 ЗУ «Про виконавче провадження»  виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Пунктом 19 частини 3 статті 18 вказаного Закону передбачено, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Згідно із ч. 1-3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. 
Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. 
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Відповідно до ст.6 цього Закону, право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, зокрема, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів (п.5).
Підставою для тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України є встановлення факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням.
Відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо судової практики вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 1 лютого 2013 року, поняття «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти як будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження.
Отже, тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України - це певного виду санкція, яка може застосовуватися саме у зв`язку з ухиленням особи від виконання зобов`язання, зокрема виконання судового рішення.
Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне.
Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків.
В даному випадку, як вбачається зі змісту подання, обґрунтованість та вмотивованість звернення до суду із таким державний виконавець обумовлює лише наявністю невиконаного рішення суду про стягнення заборгованості.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені у Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом.
Крім того, ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Однак, матеріали справи не містять відомостей про належне виконання державним виконавцем положень ст. 28 ЗУ « Про виконавче провадження», а саме відсутні докази отримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником та відсутні докази, що ОСОБА_1 була обізнана щодо наявності такої постанови.
      Подання головного державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України мотивоване тим, що державним виконавцем було вчинено ряд заходів, спрямованих на примусове виконання зобов`язань перед стягувачем, які не дали результатів.
Проте, судова колегія, з урахуванням встановлених вище обставин, доходить висновку про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням, не надано доказів того, що боржника у визначеному законом порядку було повідомлено про відкриття виконавчого провадження та він був обізнаний щодо наявності такої постанови. Дані, які б давали можливість зробити висновок про те, що боржник дійсно ухиляється від виконання зобов`язань також заявником не надані.
Суд першої інстанції на вказані обставини уваги не звернув, аналізу наданих доказів на обґрунтування подання про застосування до ОСОБА_1 такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в даному конкретному випадку, не зробив, не врахував практики ЄСПЛ щодо виправданості такого заходу, з урахуванням того, що застосування такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування).
За таких підстав, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв`язку з чим, постановлена ухвала підлягає скасуванню з ухваленням рішення про відмову в задоволенні подання Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Керуючись ст. 367,374,376, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Новотроїцького районного суду Херсонської області від 02 жовтня 2018 року скасувати та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання Новотроїцького районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Херсонській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ О.М. Полікарпова
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Л.П. Воронцова
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ П.Я. Ігнатенко

Повний текст постанови складений 10 березня 2020 року.

Суддя О.М. Полікарпова