УХВАЛА

16 червня 2020 року 
Київ
справа №826/17866/18
адміністративне провадження №Зі/9901/110/20
Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Калашнікової О. В., 
розглянувши у порядку письмового провадження 
заяву ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М., у справі №826/17866/18
за позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження, -
УСТАНОВИВ :
У жовтні 2018 року ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративними позовами до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим, які були об`єднані в одне провадження, у яких просив:
- визнати протиправною та скасувати з моменту прийняття постанову Кабінету Міністрів України від 12 вересня 2018 року № 784 в частині, що стосується Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим;
- визнати протиправним та скасувати з моменту прийняття розпорядження Постійного Представника Президента України в Автономній Республіці Крим від 04 жовтня 2018 року № 26 із здійсненням наступного перерахунку заробітної плати.
Ухвалою Верховного Суду від 11 лютого 2020 року відкрито касаційне провадження у справі.
05 березня 2020 року до Верховного Суду надійшли матеріали адміністративної справи з Окружного адміністративного суду м. Києва.
Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2020 року заяву ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , заявник) приєднано до касаційної скарги ОСОБА_2 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження.
Ухвалою Верховного Суду від 24 квітня 2020 року справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 07 травня 2020 року о 14 годині 00 хвилин.
07 травня 2020 року до початку судового засідання ОСОБА_1     подав до суду заяву про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Дашутіна І.В., Шишова О.О.
Ухвалою Верховного Суду від 07 травня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Дашутіна І.В., Шишова О.О. у справі №826/17866/18 - відмовлено.
11 та 15 червня     2020 року на адресу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла заява ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М.
У вказаній заяві, ОСОБА_1 зазначає, суддя КАС ВС Мельник-Томенко Ж.М. приймала участь у розгляді позовної заяви ОСОБА_1 у справі №9901/141/20, зокрема у розгляді по суті клопотання про поновлення строків у цій справі й тому завідомо мала знати, що справа №9901/141/20 стосується тих самих питань, що й справа №826/17866/18 де суддя Мельник-Томенко Ж.М. є членом колегії суддів. Вважає, що поведінка судді Мельник- Томенко Ж.М. викликає сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, особливо з урахуванням матеріалів справ 9901/141/20 та 826/17866/18.
Крім того, після винесення ухвали колегії суддів КАС ВС від 04 червня 2020 р. у справі №9901/141/20 суддя Мельник-Томенко Ж.М. у справі №826/17866/18 має особисту зацікавленість у вирішенні справи таким чином щоб встановити нібито відсутність порушення нормами Постанови № 784 що стосуються Представництва, трудових прав службових осіб Представництва. Адже встановлення КАС ВС наявності таких порушень у справі 826/17866/18 означатиме потребу перегляду позиції КАС ВС у справі 9901/141/20, вже сформованої саме за участю судді Мельник-Томенко Ж.М.
Ухвалою Верховного Суду від 15 червня 2020 року заяву ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М., у справі №826/17866/18  визнано необґрунтованою, у зв`язку з чим, заяву згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 червня 2019 року передано судді Калашніковій О.В.
Розглянувши вказану заяву, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Підстави для відводу (самовідводу) судді передбачені статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до частин першої-четвертої якої суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.
Стаття 6 Конвенції вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).
Згідно з частиною третьою статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
У цьому випадку, є цілком очевидним, що для підтвердження порушення (або можливого порушення) суддею принципу неупередженості, існує необхідність довести стороною наявність відповідних суб`єктивних та об`єктивних критеріїв.
Разом з цим, надаючи оцінку об`єктивності судді під час вчинення ним процесуальних дій, необхідно виходити з таких критеріїв: чи вільний суддя під час виконання ним своїх обов`язків від будь-яких заходів впливу; чи сприяє його поведінка у судовому процесі та за стінами суду підтримці та зростанню довіри суспільства, представників юридичної професії та сторін у справі; чи вчинялись суддею дії, які можуть стати приводом для позбавлення його права брати участь у судовому засіданні та приймати рішення у справах.
Перед розглядом справи суддя повинен утриматись від будь-яких коментарів, які можуть вплинути на перебіг цієї справи чи поставити під сумнів справедливе ведення процесу. Суддя утримується від публічних та інших коментарів, оскільки це може перешкодити неупередженому розгляду справи стосовно певної особи чи питання.
При об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. При цьому, вирішальним є саме наявність відповідних обставин, підтверджених належними та допустимими доказами, які свідчать про обґрунтованість сумніву в неупередженості суду, а позиція зацікавленої сторони є важливою але не вирішальною.
Верховний Суд зазначає, що суб`єктивний критерій вимагає оцінки реальних дій окремого судді під час розгляду конкретної справи і лише після встановлення фактів у поведінці судді, які можна кваліфікувати як прояв упередженості, можливо поставити під сумнів його безсторонність.
У справі «Газета Україна-Центр проти України» (заява № 16695/04, рішення від 15 липня 2010 року) ЄСПЛ зазначив, що «Відповідно до усталеної практики Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно визначатися на підставі суб`єктивного критерію, в контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що означає необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об`єктивного критерію, в контексті якого необхідно встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності».
ОСОБА_1 відвід мотивує тим, що суддя КАС ВС Мельник- Томенко Ж .М. приймала участь у розгляді позовної заяви ОСОБА_1 у справі 9901/141/20, зокрема у розгляді по суті клопотання про поновлення строків у цій справі й тому завідомо мала знати, що справа 9901/141/20 стосується тих самих питань, що й справа 826/17866/18 де суддя Мельник-Томенко Ж.М. є членом колегії суддів. Вважає, що поведінка судді Мельник- Томенко Ж.М. викликає сумнів у неупередженості та об`єктивності судді, особливо з урахуванням матеріалів справ 9901/141/20 та 826/17866/18.
Крім того, зазначає, що після винесення ухвали колегії суддів КАС ВС від 04 червня 2020 р. у справі №9901/141/20 суддя Мельник-Томенко Ж.М. у справі 826/17866/18 має особисту зацікавленість у вирішенні справи таким чином щоб встановити нібито відсутність порушення нормами Постанови № 784 що стосуються Представництва, трудових прав службових осіб Представництва. Адже встановлення КАС ВС наявності таких порушень у справі 826/17866/18 означатиме потребу перегляду позиції КАС ВС у справі 9901/141/20, вже сформованої саме за участю судді Мельник-Томенко Ж.М.
Проаналізувавши аргументи, якими обґрунтовано відвід судді, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність визначених процесуальним законом підстав для відводу судді Мельник-Томенко Ж.М. від участі у розгляді цієї справи, оскільки заявником не наведено жодного факту прояву суддею поведінки, яка б свідчила про упередженість чи безсторонність у цій справі.
Одночасно Верховний Суд підкреслює, що не можуть бути підставою для відводу судді заява, яка містить тільки припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними, достатніми, достовірними і допустимими доказами. Тому відвід має бути вмотивований, тобто в ньому неодмінно мають бути наведені аргументи, а до самої заяви долучені відповідні докази, які підтверджують наявність підстав для відводу.
Надаючи оцінку обґрунтованості заяви про відвід судді Мельник-Томенко Ж.М. у справі №826/17866/18, Верховний Cуд також бере до уваги те, що окрім переліку обставин, які є безумовними підставами для відводу судді, у процесуальному законі також зазначені й виняткові випадки, за яких заявлення відводу a priori не може бути підставою для застосування цього процесуального інституту.
Крім того, за правилами частини четвертої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.
Доводи заявника свідчать саме про незгоду сторони з рішенням колегії суддів у справі №9901/141/20, що у відповідності до положень частини четвертої     статті 36 КАС України, не може бути визнано обґрунтованою підставою для відводу. 
При цьому інші підстави передбачені статтями 36, 37 Кодексу адміністративного судочинства України, які б унеможливлювали участь у розгляді справи зазначених суддів і викликали необхідність їх відводу, відсутні.
Відтак, сумнів у неупередженості судді у зв`язку з прийняттям рішення у справі №9901/141/20 не є таким, що може свідчити про упередженість чи необ`єктивність суду.
На підставі викладеного, обставини, якими заявник обґрунтовує свою заяву, не викликають обґрунтованих сумнівів у неупередженості або необ`єктивності судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М. оскільки немає жодних доказів, які б містили належні, достатні, допустимі та достовірні дані щодо порушення гарантій неупередженості цього судді як з погляду "суб`єктивного критерію", так і з погляду "об`єктивного критерію", яким керується Європейський суд з прав людини.
Ураховуючи необґрунтованість заявленого ОСОБА_1 відводу суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник-Томенко Ж.М. суддя вважає, що підстави для задоволення заявленого відводу відсутні.
Керуючись статтями 36, 40 КАС України, суд-
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Мельник -Томенко Ж.М., у справі №826/17866/18 за позовом ОСОБА_2 до Кабінету Міністрів України та Представництва Президента України в Автономній Республіці Крим про визнання протиправними та скасування постанови і розпорядження, - відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не оскаржується.

...........................

О.В. Калашнікова,
Суддя Верховного Суду