УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/6475/19
Провадження № 22-ц/4820/1075/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

21 травня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Купельського А.В. (суддя-доповідач),
Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року (суддя Карплюк О.І.) у цивільній справі за позовом Хмельницької міської ради до ОСОБА_1 про стягнення безпідставно збережених коштів,

в с т а н о в и в :
У березні 2019 року Хмельницька міська рада, звертаючись до суду з вказаним позовом, зазначала, що ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень, загальною площею 497,2 кв. м по АДРЕСА_1 . Земельну ділянку, площею 584 кв. м, на якій розташовані вищевказані приміщення, відповідач використовує без правовстановлюючих документів, незважаючи на те, що рішенням Хмельницької міської ради від 25 листопада 2009 року № 25 йому надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 площею 2314 кв. м для обслуговування нежитлових приміщень.
За період з 1 червня 2016 року по 1 серпня 2018 року Хмельницька міська рада була позбавлена можливості отримати орендну плату за користування відповідачем земельною ділянкою в сумі 52 187 грн. 38 коп.
У зв`язку з цим Хмельницька міська рада просила суд стягнути на її користь з ОСОБА_1 52 187 грн. 38 коп. безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати за земельну ділянку по АДРЕСА_1 , та 1921 грн. судового збору.
       Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь Хмельницької міської ради безпідставно збережені кошти в сумі 52 187 грн. 38 коп. та судовий збір в сумі 1921 грн.
Не погоджуючись з цим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позову повністю.
Вважає вказане рішення незаконним та необґрунтованим, ухваленим з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Посилається на те, що суд першої інстанції незаконно застосував ставку орендної плати у розмірі 3% річних від нормативної грошової оцінки земельної ділянки, адже, як зазначає апелянт, за відсутності договору оренди земельної ділянки розмір безпідставно збережених коштів повинен визначатись, виходячи із ставки земельного податку (1% від нормативної грошової оцінки земельної ділянки). Крім того, розмір орендної плати визначається виключно договором оренди за згодою сторін і не може встановлюватись в одноособовому порядку рішенням органу місцевого самоврядування.
Апелянт також зазначає, що рішення Хмельницької міської ради «Про впорядкування орендної плати за землю та втрату чинності рішень сесії міської ради» від 29 серпня 2012 року №64 в матеріалах справи відсутнє, судом першої інстанції не досліджувалось, його зміст відповідачу невідомий. Крім того, до цього рішення тричі вносились зміни та доповнення, однак, на офіційному веб-сайті та в реєстрі публічної інформації Хмельницької міської ради відсутні.
В апеляційній скарзі також зазначено, що нормативна грошова оцінка земель є основою для визначення розміру орендної плати для земель державної і комунальної власності. Дані про нормативну грошову оцінку окремої земельної ділянки оформляються як витяг з технічної документації з нормативної грошової оцінки земель. Однак, в передбаченому законом порядку нормативна грошова оцінка земельної ділянки, якою користується відповідач, не проводилась, витяг технічної документації позивачем наданий не був, належний до сплати розмір орендної плати не встановлений.
Апелянт відмічає, що земельна ділянка, якою фактично він користується, не є сформованою як об`єкт цивільних прав, а тому не є об`єктом сплати орендної плати. Позивач не надав доказів того, що спірна земельна ділянка є сформованою.
Крім того, суд першої інстанції не з`ясував площі земельної ділянки, якою користується відповідач. Як зазначає апелянт, за період з 01.06.2016 по 01.08.2018 він не використовував земельну ділянку площею 584 кв.м. Ним використовувалась земельна ділянка площею 497,2 кв.м, яка безпосередньо знаходиться під належним йому нежитловим приміщенням. Використання ним земельної ділянки площею 584 кв.м не підтверджено доказами. 
Суд першої інстанції застосував як приписи, які регламентують деліктне зобов`язання з відшкодування шкоди, завданої правопорушенням, так і приписи, що регламентують кондикційне зобов`язання, яке виникає з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави, які є взаємовиключними.
У відзиві на апеляційну скаргу Хмельницька міська рада просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Хмельницького міськрайонного суду від 12 червня 2019 року залишити без змін.
Зазначає, що обрахунок суми безпідставно збережених коштів у розмірі орендної плати Хмельницькою міською радою було здійснено вірно, а судом першої інстанції було правомірно стягнуто нараховану суму коштів.
Щодо посилання апелянта на відсутність на сайті міської ради рішення №64 від 29 серпня 2012 року «Про впорядкування орендної плати за землю та втрату чинності рішень сесії міської ради» Хмельницька міська рада зазначає, що дане рішення знаходиться в реєстрі регуляторних актів міської ради та виконавчого комітету на новому сайті (https://khm.gov.ua/), якй функціонує з вересня 2018 року. На сьогоднішній день новий сайт міської ради наповнюється актами, прийнятими починаючи з 2011 року, тому дане рішення знаходиться в публічному доступі, без жодних порушень міською радою норм, передбачених ЗУ «Про доступ до публічної інформації». Крім того, дане рішення знаходиться в матеріалах справи, та у червні 2019 року надсилалось на адресу ОСОБА_1 .
Рішенням другої сесії Хмельницької міської ради №20 від 15.12.2010 було затверджено технічну документацію з нормативної грошової оцінки земель міста Хмельницького, дане рішення набрало чинності з 01.01.2011 та діє по теперішній час.
Щодо площі земельної ділянки, на яку здійснювалось нарахування орендної плати, Хмельницька міська рада зазначає, що в матеріалах справи знаходиться кадастровий план земельної ділянки, виготовлений землевпорядною ліцензійною організацією - КП проектно-розвідувальних робіт по землевпорядкуванню, з якого вбачається, що ОСОБА_1 для обслуговування нерухомого майна, яке належить йому на праві приватної власності, використовує 584 кв.м. Тобто при обрахунку розміру орендної плати бралась лише площа земель, які знаходяться безпосередньо під нежитловими приміщеннями.
Щодо посилання апелянта на неправильне застосування судом першої інстанції норм права, міська рада зазначає, що при поданні позову про стягнення безпідставно збережених коштів Хмельницька міська рада посилалась на ст. ст. 1212, 1412 ЦК України та на позицію судів, викладену у постановах ВП ВС.
Постановою Хмельницького апеляційного суду від 23 липня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, ухвалено нове рішення в частині розподілу судових витрат.
Постановою Верховного Суду від 8 квітня 2020 року постанову Хмельницького апеляційного суду від 23 липня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
Скасовуючи постанову Хмельницького апеляційного суду від 23 липня 2019 року Верховний Суд зазначив, що суд не дослідив питання юрисдикції зазначеного спору.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, провадження у справі закрити з наступних підстав.
Так, відповідно до частини першої статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність у них спору про право цивільне.
По-друге, таким критерієм є суб`єктний склад спору (однією зі сторін у спорі є, як правило, фізична особа).
Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
У п. 15 ч. 1 ст. 20 ГПК України зазначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.
Під господарською діяльністю потрібно розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна діяльність) (частини перша та друга статті 3 ГК України).
Для встановлення факту користування відповідачем земельною ділянкою з метою здійснення господарської, зокрема підприємницької, діяльності потрібно встановити факт ведення діяльності нею як фізичною особою - підприємцем на цій земельній ділянці, спрямованої на виготовлення та реалізацію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.
Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. ч. 2, 3 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
За положеннями ст. 256 ЦПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. 
Відповідно до ч. 2 ст. 377 ЦПК України порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19 - 22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Задовольняючи позов, суд виходив з того, що відповідач користується земельною ділянкою без відповідних документів (договорів), оскільки рішенням 2-ої сесії міської ради від 25 листопада 2009 року №25 йому, як фізичній особі, надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 2314 кв. м, по АДРЕСА_1 для обслуговування нежитлових приміщень, проте відповідне право  ОСОБА_1  не оформив, відтак, як фактичний користувач земельної ділянки, який без достатньої правової підстави зберіг у себе кошти, які мав заплатити за користування нею, зобов`язаний повернути ці кошти власнику земельної ділянки.
Однак, з таким висновком не погоджується Хмельницький апеляційний суд. 
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 є власником нежитлових приміщень, загальною площею 497,2 кв. м, що знаходяться по АДРЕСА_1 .
5 грудня 2003 року між Хмельницькою міською радою та приватним підприємством «Укрсервіс-Поділля» в особі директора Котлінського М.І. укладений договір №835 оренди земельної ділянки, за умовами якого орендар отримав у платне володіння і користування земельну ділянку по АДРЕСА_1 , площею 0,3844 га, строком на п`ять років до 25 грудня 2007 року.
25 листопада 2009 року рішенням №25 Хмельницька міська рада припинила право користування земельними ділянками, затвердила матеріали вибору земельних ділянок та надання дозволу на розроблення проектів відведення земельних ділянок суб`єктам підприємницької діяльності та внесення змін до рішень сесії міської ради згідно з додатком №2, в тому числі фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , для обслуговування нежитлових приміщень.
Актом обстеження земельної ділянки від 8 серпня 2018 року, складеним Хмельницькою міською радою, встановлено, що рішенням 2-ої сесії міської ради від 25 листопада 2009 року №25 ОСОБА_1 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 2314 кв. м, по АДРЕСА_1 для обслуговування нежитлових приміщень. Проект землеустрою до міської ради на затвердження не надходив, земельна ділянка в Державному земельному кадастрі не сформована та згідно діючого законодавства ОСОБА_1 не оформлена.
Відповідно до розрахунку Хмельницької міської ради за період з 1 червня 2016 року по 1 серпня 2018 року розмір орендної плати за користування ОСОБА_1 земельною ділянкою, площею 584 кв. м, з розрахунку 3% від нормативної грошової оцінки землі за 1 кв. м за кожний рік складає 52 187 грн. 38 коп.
Звертаючись до суду з цим позовом, Хмельницька міська рада посилалась на те, що ОСОБА_1 право на спірну земельну ділянку не оформив і користується нею без правовстановлюючих документів, внаслідок чого територіальна громада м. Хмельницького позбавлена можливості отримати дохід від здачі її в оренду за вказаний період в сумі 52187 грн. 38 коп.
Заперечуючи проти задоволення позовних вимог,  ОСОБА_1 посилався на те, що з 29 серпня 2003 року він є фізичною особою-підприємцем та протягом 2016-2018 років займається роздрібною торгівлею в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 », який знаходиться по АДРЕСА_1.
Постановою господарського суду Хмельницької області від 24 травня 2017 року, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду від 10 серпня 2017 року, стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на користь Хмельницької міської ради 204 609 грн. 75 коп. збитків, завданих внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів у період з 1 червня 2013 року по 1 червня 2016 року.
Зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що рішенням Хмельницької міської ради №25 від 25 листопада 2009 року фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2314 кв. м за адресою: АДРЕСА_1 .
Таким чином, у судовими рішеннями встановлено, що у період з 1 червня 2013 року по 1 червня 2016 року земельну ділянку по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 використовував як фізична особа-підприємець.
Звертаючись до суду з цим позовом, Хмельницька міська рада просила стягнути з фізичної особи ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 52 187 грн. 38 коп., недоотримані внаслідок використання земельної ділянки без правовстановлюючих документів у період з 1 червня 2016 року по 1 серпня 2018 року.
Заперечуючи проти розгляду справи в порядку цивільного судочинства, відповідач надав апеляційному суду докази (копії накладних, договорів), які, на його думку, підтверджують факт ведення діяльності ним на земельній ділянці як фізичною особою-підприємцем.
З огляду на вказане, суд першої інстанції не встановив, кому саме (фізичній особі  ОСОБА_1  чи фізичній особі-підприємцю  ОСОБА_1 ) відповідно до рішення Хмельницької міської ради №25 від 25 листопада 2009 року надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 2 314 кв. м за адресою:  АДРЕСА_1 . Міісцевий суд не встановив, чи виникли правовідносини з користування  ОСОБА_1  земельною ділянкою АДРЕСА_1 , яка належить Хмельницькій міській раді, як фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем.
При розгляді апеляції Хмельницьким апеляційним судом встановлено, що правовідносини, які виникли між сторонами у справі, виникли внаслідок їх господарської діяльності, внаслідок чого справа підлягає розгляду за правилами господарського судочинства.
Суд першої інстанції, розглянувши справу в порядку цивільного судочинства, діяв не як суд, встановлений законом, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 255, 369, 374, 377, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд 

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року скасувати.
Провадження у справі за позовом Хмельницької міської ради до ОСОБА_1 про стягнення безпідставно збережених коштів закрити.
Роз`яснити Хмельницькій міській раді, що розгляд даної справи віднесено до юрисдикції Господарського суду.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення. 
Повне судове рішення складено 21 травня 2020 року.

 
Судді А.В. Купельський 

 
Т.О. Янчук

 
О.І. Ярмолюк