Номер провадження: 33/813/474/20
Номер справи місцевого суду: 493/106/20 
Головуючий у першій інстанції Мясківська І. М. 
Доповідач Журавльов О. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.04.2020 року                                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Журавльов О.Г., за участю секретаря судових засідань Янковської Ю.Л., представника особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Балтського районного суду Одеської області від 25 лютого 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОБ № 094046 від 29.11.2019 р. вбачається, що 29.11.2019 р. о 18 год. 48 хв. в с. Мирони Балтського району Одеської області водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом ВАЗ 2107 д/з НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер» в присутності двох свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Вказаними діями ОСОБА_2 порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Відповідно до постанови Балтського районного суду Одеської області від 25.02.2020 р. ОСОБА_2 притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на зазначене рішення суду першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 обґрунтував тим, що результати приладу Драгер 6810 є невірними з огляду на те, що ця модель приладу не допустима для використання в Україні, строк дії свідоцтва приладу вичерпаний 10.02.2015 р., тому огляд на стан сп`яніння проведено з порушенням Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС та МОЗ України від 09.11.2015 р. № 1452/735 (далі, Інструкція) та положень ст. 266 КУпАП; судом безпідставно проведено розгляд справи за його відсутності та порушено вимоги ст. 268 КУпАП, оскільки захисником надано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням ОСОБА_2 на лікуванні; після його незгоди із результатами приладу Драгер на місці зупинки, ним висловлено бажання пройти освідування у медичному закладі, на що у порушення вимог ч. 3 ст. 266 КУпАП та Інструкції було отримано відмову, та пояснення у протоколі він не писав, хоча підпис у протоколі виконано ним особисто.
       В судове засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_2 не з`явився та просив відкласти розгляд апеляційної скарги, натомість його інтереси у судовому засіданні були представлені ОСОБА_1 , який діє на підставі довіреності від 20.02.2020 р. 
       При цьому, апеляційний суд враховую, що відповідно до положень ст. 268 КУпАП присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за даною категоріє справ є не обов`язковою.
       В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 наполягав на вимогах апеляційної скарги та просив її задовольнити, а постанову суду скасувати і закрити провадження у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 події і складу адміністративного правопорушення, а також викликати в судове засідання свідків складення адміністративного протоколу, а також працівника патрульної поліції, який складав даний протокол.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, а також пояснення представника ОСОБА_1 , апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 268 КУпАП, були повторно досліджені докази, а саме:
- протокол про адміністративне правопорушення серії ОБ № 094046, складений 29.11.2019 року;
- чек Драгер тесту на стан алкогольного сп`яніння, за результатами якого в крові ОСОБА_2 зафіксовано вміст алкоголю 1,02 проміле;
- письмові пояснення свідка ОСОБА_4 , який пояснив, що 29.11.2019 року він був запрошений працівниками поліції Балтського ВП в якості свідка для складання адміністративного протоколу за ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_2 , в якого було чітко чути запах алкоголю з ротової порожнини, хода була не чіткою, шкіра обличчя покрасніла, крім того ОСОБА_2 було запропоновано пройти тест Драгер, на що він погодився, та результат якого показав 1,02 проміле;
- письмові пояснення свідків ОСОБА_3 , який дав пояснення, аналогічні поясненням свідка ОСОБА_4 . 
Як вбачається зі змісту протоколу, ОСОБА_2 під підпис роз`яснено положення ст. 63 конституції України та ст. 268 КУпАП, та який підписав вказаний протокол, а також підписав чек Драгер тесту. 
Окрім того в протоколі, в графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по суті порушення» мається запис: «сьогодні я випив сто грамів водки, після керував авт. НОМЕР_2 НОМЕР_1 , з порушенням згоден», після чого стоїть підпис.
Підписання зазначеного протоколу, а також чеку Драгер-тесту ОСОБА_2 не спростовує, при цьому його доводи щодо написання вищезазначеного тексту, в якому він погоджується з порушенням, іншою особою, а не ним, нічим іншим, окрім словесного спростування не обґрунтовується, так само як доводи щодо незгоди з результатами алкотестеру Драгер.
Зазначені обставини підтверджуються самим протоколом про адміністративне правопорушення, в якому інших записів щодо незгоди правопорушника не має, окрім того, вказаний протокол підписаний свідками, які засвідчили факти викладені в ньому, а також до матеріалів справи долучені їх пояснення, відповідно до яких жодних доказів того, що ОСОБА_2 не погодився з результатами тесту, а також висловлював бажання пройти освідування у медичному закладі, не міститься.
При цьому, в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_2 не заявляв клопотання про допит вказаних свідків, дослідження відеозапису з нагрудних камер поліцейських на спростування фактів, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, що також може вказувати на необґрунтованість викладених ним в своїй апеляційній скарзі доводів, а пояснення свідків не суперечать одне одному, тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для виклику їх в судове засідання. 
Доводи апеляційної скарги щодо не дозволеності застосування Газоаналізатору «Drager» 6810 на території України апеляційний суд не приймає до уваги з наступних підстав.
Порядок проходження огляду на стан сп`яніння встановлений ст. 266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17 грудня 2008 року «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015 року.
Згідно з п. п. 2-7 Розділу ІІ «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі Інструкція), затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України, 09.11.2015 №1452/735, огляд на стан алкогольного сп`яніння воді транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання.
Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.
Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Перелік спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ України та Держспоживстандартом для проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння міститься в Державному реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки. Газоаналізатор Drager Safety AG and Co.KgaA ( Germany ), до яких належить і Drager Alcotest 6810, включені до вказаного переліку.
Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01.01.2016 року, засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається.
Пунктом 1 ст.17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженому типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016 року.
Відповідно до листа (який є публічно доступним) заступника директора Українського медичного центру сертифікації МОЗ України № 45 від 18.01.2018 року на запит Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, використання медичних виробів «Газоаналізатори Alcotest Drager №6810», які були завезені та введені в експлуатацію користувачем протягом терміну дії Свідоцтва та знаходження його у реєстрі медичної техніки та виробів медичного призначення у період з 10 лютого 2010 року по 10 лютого 2015 року, є можливим, а закінчення терміну дії свідоцтва означало припинення можливості їх ввезення та введення в експлуатацію, але не впливало на вироби, які вже були введені в експлуатацію – використовувались у практиці.
Окрім того, згідно з наказом Державної служби України з лікарських засобів від 29.12.2014 року № 1529 «Про державну реєстрацію медичних виробів» Газоаналізатори Drager Alcotest, виробник Drager Safety AG&Co.KGaA, Revalstrasse 1, 23560 Lubeck, - виробник Німеччина, мають свідоцтво про державну реєстрацію № 14455/ НОМЕР_2 , у якого необмежений строк дії.
Таким чином, суд приходить до висновку, що газоаналізатори виробництва Drager Safety AG and Co.KgaA ( Germany ) до яких відноситься і газоаналізатор Drager Alcotest 6810, який використовується патрульною поліцією та вже перебуває в експлуатації, може експлуатуватися за умови своєчасного проведення їх періодичної повірки та повірки після ремонту.
Тобто, газоаналізатор «Alcotest 6810», був дозволений для проведення освідування на території України.
Згідно технічних характеристик газоаналізатору «Alcotest 6810», в тому числі, які знаходяться на сайтах виробника (http://drager.com.ua/drager-alcotest-6810), вироблений Німеччиною, призначений для підприємств, яким також є і органи поліції. 
Таким чином, освідування проведено у відповідності до норм діючого законодавства, уповноваженою особою, в порядку, встановленому законом, а тому доводи апеляційної скарги з даного приводу також є необґрунтованими.
Відповідно до приписів ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.
Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Доводи апеляційної скарги про те, що суд розглянув справу за відсутності ОСОБА_2  є обґрунтованим, але суд апеляційної інстанції вважає, що його неучасть у судовому розгляді не вплинула на правильність прийнятого судового рішення, адже під час апеляційного розгляду ОСОБА_2  була надана можливість реалізувати свої права, передбачені ст. 268 КУпАП, через свого представника ОСОБА_1 В.Ю., повторно були досліджені письмові докази, та представнику була надана можливість дати пояснення суду з приводу апеляційної скарги ОСОБА_2 . 
Отже, під час апеляційного розгляду справи встановлено, що її фактичні обставини встановлені суддею суду першої інстанції правильно, а вина ОСОБА_2  у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП доведена доказами, які є належними та допустимими. 
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що в матеріалах справи дійсно маються рекомендовані повідомлення про вручення ОСОБА_2 поштових відправлень щодо явки у судові засідання суду першої інстанції на 05.02.2020 р. та 21.02.2020 р., які отримані ним завчасно, але 
поважність причини його неявки до суду у два судових засідання ним жодним чином не підтверджені, що може також розцінюватись судом як затягування розумних строків розгляду справи про адміністративне правопорушення.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу ОСОБА_2 на позицію Європейського Суду з прав людини з даного приводу, який в своїх рішеннях, зокрема «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07 липня 1989 року виходить з того, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було зневільовано ключовий принцип - верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи.
В цьому ж рішенні Європейський суд з прав людини зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання справи.
З огляду на відсутність будь-яких належних доказів, які б підтверджували обставини, на які посилається ОСОБА_2 в своїй апеляційній скарзі, суд розцінює як такі, що дані ним з метою ухилення від відповідальності та накладення стягнення, вони не відповідають фактичним обставинам справи, спростовуються повністю матеріалами справи, а тому апеляційний суд вважає, що вони не можуть бути підставою для скасування судового рішення.
Згідно ст. 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Положеннями ст. 33 КУпАП передбачено, що при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.
Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення щодо правопорушника ОСОБА_2 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 23, 33 КУпАП в межах санкції ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Враховуючи встановлене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що ОСОБА_2 порушив вимоги п. 2.9 а Правил дорожнього руху України, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП. Вказані висновки суду відповідають зібраним у справі доказам, яким судом дана належна оцінка, правильно визначена юридична природа правовідносин що виникли і закон, який їх регулює, а доводи апеляційної скарги про порушення прав апелянта є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальної частині оскаржуваного судового рішення.
Доказів, які б спростовували встановлені обставини, ОСОБА_2 до суду апеляційної інстанції не надано.
Доводи представника ОСОБА_2 – Татаровського ОСОБА_5 щодо закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, апеляційний суд вважає необґрунтованим оскільки постановою суду першої інстанції в діях ОСОБА_2 встановлена наявність складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено відповідне стягнення в межах строку передбаченого ч. 2 ст. 38 КУпАП.
Посилання ОСОБА_2 на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права зводяться до його незгоди з висновками суду, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права та не впливають на фактичні обставини справи, які встановлені судом відповідно до законодавства та на законність судового рішення.
Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни або скасування оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – залишити без задоволення.
Постанову Балтського районного суду Одеської області від 25 лютого 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності  ОСОБА_2  за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.Г. Журавльов