УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд 

Справа №274/7291/19 Головуючий у 1-й інст. Замега О. В. 
Категорія ч.1  ст. 130 КУпАП Доповідач Бережна С. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 року м.Житомир
      Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Паламарчука С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року за ч.1 ст.130 КУпАП щодо 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 
в с т а н о в и в:
Постановою Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, та застосовано до нього стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420 грн. 40 коп.

З постанови суду вбачається, що згідно протоколу серії ОБ № 039817 від 10.11.19 ОСОБА_1 10.11.2019 року о 12-00 год. в м. Бердичеві по вул. Одеській, 67, керував мопедом "Honda Dio" НОМЕР_1 в стані алкогольного сп"яніння, чим порушив п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху України. Огляд на стан алкогольного сп"яніння проводився в присутності двох свідків за допомогою алкотесту "Драгер". Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати зазначену постанову, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В поновлення строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 стверджує, що копія постанови від 10.02.2020 року отримана ним почтовим листом — 27.02.2020 року, що підтверджується розпискою про отримання рекомендованого листа, копією супровідного листа про направлення рішення суду, конвертом про отримання.
Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваної постанови суду ОСОБА_1 не приймав участі в її розгляді, на час ухвалення оскаржуваної постанови суду та в послідуючому перебував на лікуванні в хірургічному відділенні Бердичівської міської лікарні з діагнозом «хронічний парапроктит», що підтверджується наявною в матеріалах копією довідки №220 Бердичівської міськлікарні. При цьому, копію оскаржуваної постанови суду ОСОБА_1 отримав 27.02.2020 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи повідомленням про вручення рекомендованого відправлення, яким направлялась копія постанови щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на оскарження постанови суду, вважаючи причини його пропуску поважними.
В обгрунтування апеляційної скарги ОСОБА_1 стверджує, що повістка до суду на 10.02.2020 року йому не надходила та про розгляд провадження на цю дату йому нічого відомо не було. Про розгляд провадження дізнався випадково в день слухання справи — 10 лютого 2020 року з реєстру судових засідань. Так як знаходився на лікуванні в Бердичівській міській лікарні після операції, то ним була написана та відправлена на електрону адресу суду заява про відкладення судового засідання у зв`язку із знаходженням в лікарні. Крім того, до матеріалів справи було надано довідку про те, що він знаходиться у лікарні після операції. Однак зазначена заява була проігнорована судом та справа була розглянута без його участі, що порушує його права та положення ст.268 КпАП.
Також судом на думку апелянта було порушено ст.33 КпАП України, оскільки у матеріалах справи та в тексті постанови не видно, щоб досліджувалися та враховувалися питання його особи, його майнового стану, пом`якшуючих обставин тощо при обранні виду адміністративного стягнення, тощо
Обставини справи з`ясовані неповно, висновки судді не відповідають фактичним обставинам справи. Поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено за допомогою приладу «Драгер Алкотестер 6810», результати якого у будь-якому разі не могли бути визнані допустимим доказом, так як зазначений прилад «Драгер Алкотестер 6810» не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та є несертифікованим приладом, що відповідно до вимог Інструкції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року № 1413/27858 та положень ч.2 ст.266 КУпАП унеможливлювало використання цього приладу працівниками поліції. Між тим, останнє калібрування цього приладу було здійснене із пропуском встановленого строку вдвічі. Наведене, з огляду на положення ч.5 ст.266 КУпАП було підставою для визнання одержаних результатів недійсними.
Додатково ОСОБА_1 стверджує, що не погоджувався із результатами проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки, та висловив бажання пройти обстеження у найближчому закладі охорони здоров`я, на що, у порушення вимог ч.3 ст.266 КУпАП та Інструкції отримав відмову від працівників поліції.
В протоколі написав, що згоден вимушено, так як працівники поліції сказали, що якщо не напише, що згоден, то заберуть мопед на штраф майданчик.
Згідно Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735 у поліцейського мають бути в наявності окрім самого спеціального технічного засобу ще й сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Однак, у поліцейських такі документи були відсутні, що додатково вказує на порушення процедури огляду на стан сп`яніння та визнання одержаних результатів недійсними у відповідності до ч.5 ст.266 КУпАП.
Також ОСОБА_1 вказує, що суд першої інстанції позбавив його права на захист, так як договір між ним та адвокатом Паламарчуком С.В був 10.02.2020 року розірвано, та він просив суд надати час для звернення за правничою допомогою, про що було подано 10 лютого 2020 року відповідну заяву на електрону адресу суду. Однак суд проігнорував це клопотання, чим грубо порушив право на захист.
Від керування працівниками поліції не був відсторонений та після підписання протоколу поїхав на своєму мопеді далі. Зазначене, додатково підтверджує, що у стані алкогольного сп`яніння я не перебував.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник апеляційну скаргу та її вимоги підтримали з викладених в ній мотивів, надали пояснення, аналогічні тим, що зазначені в апеляційній скарзі.
Заслухавши доводи  ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи та надані докази в межах доводів апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів адміністративної справи та оскаржуваної постанови суду  ОСОБА_1  не приймав участі в розгляді справи щодо нього та не був присутнім під час проголошення оскаржуваної постанови суду. При цьому, як вбачається з копії довідки №220 Бердичівської міськлікарні  ОСОБА_1  з 06. по 11.02.2020 року знаходився на лікуванні в хірургічному відділенні Бердичівської міської лікарні з діагнозом «хронічний парапроктит». При цьому,  ОСОБА_1  на електрону адресу суду була відправлена заява про відкладення судового засідання у зв`язку із знаходженням в лікарні, а також було надано довідку про перебування у лікарні після операції. Однак, судом першої інстанції даним обставинам належної оцінки надано не було та справа була розглянута без участі ОСОБА_1 в порушення вимог ст. 268 КУпАП.
При цьому посилання суду на практику ЕСПЛ в даному випадку не є обгрунтовани. Так дійсно з поведінки правопорушника вбачається, що ним та його захисником Паламарчуком розгляд справи штучно затягувався, оскільки зазначені особи постійно зверталися з клопотаннями про відкладання розгляду провадження, з клопотаннями про витребування доказів, виклик свідків, тощо. При цьому зазначені клопотання стороною захисту заявлялися не всі одномоментно, а почергово, явно розраховуючи при цьому на їх задоволення та відповідно на відкладання розгляду справи з метою відтягнути судовий розгляд до закінчення строків накладання стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП. Крім того за три дні до закінчення таких строків ОСОБА_1 було заявлено про розірвання договору з адвокатом Паламарчуком та про необхідність відкладання розгляду для укладання договору про надання правової допомоги з іншим адвокатом. Однак через три дні, після ухвалення судом, не дивлячись на вказані обставини, оскаржуваного рішення, договір з адвокатом Паламарчуком було знову укладено, про що свідчать документи, додані до апеляційної скарги. Зазначені обставини на думку апеляційного суду свідчать про недобросовісне користування правопорушником своїми процесуальними правами та про сприяння адвокатом в такій поведінці своєму підзахисному з метою уникнення відповідальності за вчинене правопорушення.
Однак, не дивлячись на наведене, та обставина, що на момент прийняття судом рішення апелянт дійсно фізично не міг бути присутнім при розгляді справи через перебування на стаціонарному лікуванні та перенесення операції, що в дійсності позбавило його фізичної можливості скористатися своїми правами, потягла за собою постановлення судом рішення з порушенням вимог ст. 268 КУпАП. Питання поведінки адвоката як захисника та ігнорування ним судового засідання в даному випадку не може бути безумовною підставою для висновку суду про можливість розгляду провадження та прийняття рішення без участі самого правопорушеника. 
З таких обставин, оскаржувана постанова суду щодо ОСОБА_1 не може залишатися в силі та підлягає скасуванню.
При цьому, скасувавши постанови суду з процесуальних підстав та розглядаючи справу по суті заново, апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення такими, що відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, наданими до протоколу про адміністративне правопорушення, а доводи апеляційної скарги по суті про порушення працівниками поліції процедури огляду на стан алкогольного сп`яніння та про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП безпідставними.
       Відповідно до ст.280 КУпАП зазначається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Зазначених вимог закону судом при розгляді даної справи було дотримано, і переглядаючи обставини вчинення правопорушення з огляду на скасування постанови суду з підстав порушення процесуальних норм, апеляційний суд вважає за необхідне з висновками суду про вихзання ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення погодитися.
Так з матеріалів справи вбачається, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення, в якому викладено його обставини та в графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» ОСОБА_1 зазначено, що він вживав спиртне. Жодних зауважень з боку останнього зазначений протокол не містить; тестуванням на алкоголь доданого до протоколу з результатом 1,65 проміле. При цьому а ні в протоколі, а ні в будь-яких інших поясненнях, в тому числі і в письмових поясненнях свідків не йдеться про незгоду ОСОБА_1 з вказаними результатами та про його вимагу проходження медичного огляду, як ним зазначається в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду справи.

Також вина ОСОБА_1 підтверджується долученими до адміністративного протоколу за ч.1 ст.130 КУпАП відносно ОСОБА_1 письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 від 10.11.2019 року., згідно яких, працівниками поліції ОСОБА_1 на місці зупинки транспортного засобу було запропоновано пройти у встановленому законом порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Драгер», на що ОСОБА_1 погодився, результати якого показали на табло 1,65 проміле алкоголю.
При цьому на неодноразові виклики до апеляційного суду зазначені свідки не з`явилися, сторона захисту зазначила, що можливо закінчувати розгляд провадження за їх відсутності.
Всі зазначені обставини у повному обсязі підтверджено і відеозаписом з нагрудної камери поліцейського.
Що стосується апеляційних доводів про безпідставність застосування працівниками поліції при освідуванні правопорушника газоаналізатора Драгера алкотестера 6810, то вони також є безпідставними з огляду на наступне.
Апеляційний суд наголошує, що у відповідності до ч.ч.2,3 ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.Аналогічні положення містяться і в Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735 та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року №1103.
При цьому, листом Українського медичного центру сертифікації МОЗ України від 11.12.2014 року, яким надано роз`яснення щодо використання газоаналізаторів, вбачається, що використання медичних виробів «газоаналізатори Драгер, Алкотест», які були завезені та реалізовані на території України, та введені в експлуатацію користувачем протягом терміну дії свідоцтва про державну реєстрацію є можливим в подальшому за умови дотримання умов експлуатації, технічного обслуговування, калібрування та повірки, та інших нормативних документів, що підтверджують вірність результатів вимірювання.
Згідно роздрукованого чеку результаті огляду ОСОБА_1 останнє калібрування даного газонандлізатора було проведено не більше ніж півроку до дати огляду.
Таким чином застосування адного газонаналізатора працівниками поліції є цілком законним.
Як вбачається з вищенаведених досліджених апеляційним судом матеріалів справи відносно ОСОБА_1 , вимог Закону щодо проведення процедури огляду водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння працівниками поліції було дотримано.
Таким чином, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП підтверджується дослідженими апеляційним судом доказами, а його апеляційні доводи щодо суті правопорушення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим ОСОБА_1 необхідно визнати винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП.
Разом з тим, враховуючи те, що ОСОБА_1  дане правопорушення вчинено 10.11.2019 року і станом на 01.06.2020 року, дату постановлення апеляційним судом даного рішення  строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ст.38 КУпАП, закінчилися,  провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП.
       Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд -
       п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 10 лютого 2020 року відносно ОСОБА_1 ч.1 ст. 130 КУпАП скасувати.
Ухвалити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, провадження по справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з закінченням строків накладання стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: