Постанова                             
Іменем України
 
17 червня 2020року
м. Київ
 
справа № 711/15/19
провадження № 61-12427св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Червинської М. Є., 
суддів: Бурлакова С. Ю., Зайцева А. Ю. (суддя-доповідач), Коротенка Є. В.,        Коротуна В. М.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_2 ,
відповідач - Російська Федерація, 
третя особа -  Служба у справах дітей Черкаської міської ради,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітнього ОСОБА_2 , до Російської Федерації, третя особа -  Служба у справах дітей Черкаської міської ради,про відшкодування моральної шкоди,
 
за касаційною скаргою ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 , на заочне рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 27 березня 2019 року у складі судді Позарецької С. М. та постанову Апеляційного суду Черкаської області            від 18 червня 2019 року у складі колегії суддів: Гончар Н. І., Сіренка Ю. В.,    Фетісової Т. Л.,
 
ВСТАНОВИВ:
 
1. Описова частина
Короткий зміст позовних вимог
 
У січні 2019 року ОСОБА_1 , яка діє в інтересах свого малолітнього сина ОСОБА_2 , звернулася до суду з указаним позовом та просила стягнути з Російської Федерації (далі - РФ) на користь ОСОБА_2 на відшкодування моральної шкоди 2 853 900 грн, що на день подання позову за офіційним курсом Національного банку України (далі - НБУ) складало 90 000 Євро.
 
Обґрунтовуючи позовні вимоги, ОСОБА_1 посилалася на те, що вона є матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вона та її син були зареєстровані та проживали по АДРЕСА_1 . З 2013 року її син відвідувала дитячий садочок, проте внаслідок збройної агресії РФ проти України, яка розпочалася у лютому 2014 року, була вимушена із сином з 08 травня 2014 року залишити окуповану частину території Луганської області та переселитися в м. Очаків Миколаївської області, а згодом у м. Черкаси, де вони на теперішній час проживають. Рішенням Придніпровського районного суду міста Черкаси від 26 грудня 2018 року у справі № 711/7768/18 встановлений юридичний факт того, що вимушене переселення її сина  ОСОБА_2 у травні 2014 року з території Луганської області України відбулось внаслідок збройної агресії РФ проти України та окупації РФ частини території Луганської області України. З цього рішення вбачається, що результатом збройної агресії РФ для її сина стала втрата права розпоряджатися та користуватися належним їм житлом, можливості проживати у рідному місті, навчатися у звичному для психологічного здоров`я спосіб. Після окупації частини Луганської області РФ з ними, під впливом російської пропаганди, припинили спілкування деякі знайомі та друзі, порушено її налагоджений звичний спосіб життя, гостро стало питання стосовно житла та фінансів, що позначилось на моральному та фізичному стані дочки. Порушено низку її конституційних прав, завдано незручностей, які вплинули на психічний розвиток дитини, спілкування з однолітками, здоров`я, внаслідок чого постійно виникає тривога та переживання, пов`язані з нестабільністю та невпевненістю у завтрашньому дні. Внаслідок збройної агресії РФ проти України, з метою уникнення загрози життю, здоров`ю, свободі, особистим правам на свободу пересування, вираження думки, майновим правам, праву на судовий захист на окупованій території саме у результаті збройної агресії РФ, їхнє вимушене переселення із окупованої частини території Луганської області селища Ясенівське, разом із сином  ОСОБА_2 народження, де у них знаходилась їхня квартира, був усталений побут життя, коло спілкування, їй було завдано матеріальну та моральну шкоду. Крім того, сину завдано істотної шкоди 270 439 грн (8 528 Євро), яка виникла внаслідок того, що кошти, які вони вимушено сплачували за оренду квартири у розмірі 157 100 грн (4 954 Євро) мали витрачатися на її утримання, розвиток, навчання, з яких:                 42 000 грн - оренда квартири по АДРЕСА_2; 27 600 грн - оренда квартири АДРЕСА_3 ;                   87 500 грн - оренда квартири АДРЕСА_4 . Упущена вигода, яку складають не отримані доходи від передачі квартири АДРЕСА_1 в оренду в період з 08 травня 2014 року до 02 січня 2019 року складає 113 339 грн (3  574 Євро). Її син позбавлений можливості володіти, користуватися та розпоряджатися квартирою № 1 за вказаною вище адресою, що завдає йому як моральної, так і матеріальної шкоди у вигляді недоотриманих доходів, які б позивач могла реально одержати за звичайних обставин та, які б пішли на її утримання, якби її право власності на це нерухоме майно не було порушене. Вказана квартира на праві власності належить батьку її сина -  ОСОБА_3 . Враховуючи характер та обсяг завданих позивачу моральних страждань, істотних порушень його конституційних прав, умисного характеру дій РФ, а також почуття безпорадності та розчарування, які він відчуває роками через неможливість користуватись належним їй житлом, спілкуватися з близькими, достатнім розміром компенсації за заподіяну позивачу моральну шкоду є сума у розмірі 1 631 500 грн, яка на день пред`явлення позову до суду за курсом НБУ є еквівалентом 50 000 Євро. У зв`язку цим просила позов задовольнити.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Придніпровський районний суд міста Черкаси заочним рішенням від 27 березня 2019 року відмовив у задоволенні позову.
 
Мотивував рішення суд першої інстанції тим, що не доведений факт належності нерухомого майна на праві власності малолітньому  ОСОБА_2 , порушення його права щодо користування та розпорядження ним, не підтверджено порушення його прав щодо спілкування з родичами. Вважав безпідставними доводи в частині завданої матеріальної шкоди у вигляді упущеної вигоди. Також виходив з того, що позов який пред`явлено до іншої держави - РФ є підставою для відмови у його задоволенні з огляду на принципи міжнародного права, з метою недопущення порушення принципу імунітету держави.
 
Короткий зміст судового рішення апеляційного суду
 
Апеляційний суд Черкаської області постановою від 18 червня 2019 року заочне рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 27 березня 2019 року залишив без змін. 
 
Мотивував судове рішення апеляційний суд тим, що висновки місцевого суду по суті вирішеного спору є правильними, підтверджуються наявними у справі доказами, яким суд дав належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують цих висновків і не свідчать про порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому виходив з того, що вчинення щодо іноземної держави таких процесуальних дій, як пред`явлення позову, залучення її до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших заходів забезпечення позову, звернення стягнення на таке майно, є можливим лише за наявності згоди компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачене міжнародним договором України або законом України. У цій справі відсутня згода компетентних органів Російської Федерації на пред`явлення до неї позову та залучення до участі у справі як відповідача.
 
Короткий зміст касаційної скарги та її узагальнені аргументи
 
У червні 2019 року ОСОБА_1 , яка діє в інтересах своєї малолітнього сина ОСОБА_2 , подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просила скасувати заочне рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 27 березня 2019 року та постанову Апеляційного суду Черкаської області від 18 червня 2019 року і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги частину першу статті 14 Закону України від 23 червня 2005 року № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» (далі - Закон № 2709-IV), відповідно до якої правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Відповідно до статті 74 Закону № 2709-IV процесуальна правоздатність і дієздатність іноземних осіб в Україні визначаються відповідно до права України. Також згідно зі статтею 79 Закону № 2709-IV пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України. Відповідно до Закону України від 18 січня 2018 року № 2268-VIII «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії РФ, покладається на РФ відповідно до принципів і норм міжнародного права. Згідно з частиною шостою статті 5 Закону України від 15 квітня 2014 року 
№ 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок тимчасової окупації державі Україна, юридичним особам, громадським об`єднанням, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства, у повному обсязі покладається на РФ як на державу, що здійснює окупацію. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 20 жовтня 2014 року № 1706-VII «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» внутрішньо переміщеною особою є громадянин України, іноземець або особа без громадянства, яка перебуває на території України на законних підставах та має право на постійне проживання в Україні, яку змусили залишити або покинути своє місце проживання у результаті або з метою уникнення негативних наслідків збройного конфлікту, тимчасової окупації, повсюдних проявів насильства, порушень прав людини та надзвичайних ситуацій природного чи техногенного характеру. Аналіз вищевказаних положень Закону свідчить про те, що підставами внутрішньо переміщених осіб на території України може бути: збройний конфлікт, тимчасова окупація, повсюдні прояви насильства та надзвичайні ситуації природного чи техногенного характеру. Згідно з частиною першою статті 4 та частиною першою статті 5 Закону України від 20 жовтня 2014 року № 1706-VII «Про забезпечення прав і свобод внутрішньо переміщених осіб» факт внутрішнього переміщення підтверджується довідкою про взяття на облік внутрішньо переміщеної особи, що діє безстроково, крім випадків, передбачених статтею 12 цього Закону. Тобто, внутрішньо переміщена особа - це особа яка вимушено покинула місце свого проживання внаслідок агресії РФ.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 11 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у цій справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
 
22 липня 2019 року справа № 711/15/19 надійшла до Верховного Суду.
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2020 року справу призначено до судового розгляду.
 
Фактичні обставини справи 
Судами встановлено, що ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 08 серпня 2011 року серії НОМЕР_1 , виданим виконавчим комітетом Ясенівської селищної ради міста Ровеньки Луганської області.
Рішенням Придніпровського райсуду міста Черкаси від 26 грудня 2018 року в справі № 711/7768/18 за заявами ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах малолітньої дочки ОСОБА_4 та в інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 , заінтересовані особи: Міністерство соціальної політики України, РФ в особі посольства РФ в Україні про встановлення факту, що має юридичне значення встановлено юридичний факт вимушеного переселення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 у травні 2014 року з окупованої території Луганської області України, яке відбулося внаслідок збройної агресії РФ проти України та окупацією РФ частини території Луганської області України.
Згідно з довідкою від 10 вересня 2018 року № 2770 ОСОБА_2 взято на облік внутрішньо переміщеної особи. Вказано фактичне місце проживання /перебування - АДРЕСА_4 .
З інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчудження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 19 грудня      2017 року встановлено, що ОСОБА_3 , який є батьком ОСОБА_2 , належить на праві приватної власності нерухоме майно, а саме квартира за адресою: АДРЕСА_1 
2. Мотивувальна частина
Позиція Верховного Суду
 
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                   № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
 
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
 
За таких обставин розгляд касаційної скарги здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
 
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм  матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. 
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм права в межах касаційної скарги, дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
 
Мотиви і доводи Верховного Суду та застосовані норми права
 
Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15 квітня 2014 року № 1207-VII визначається статус території України, тимчасово окупованої внаслідок збройної агресії Російської Федерації, встановлюється особливий правовий режим на цій території, визначаються особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.
 
Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про особливості державної політики із забезпечення державного суверенітету України на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях» визначено, що відповідальність за матеріальну чи нематеріальну шкоду, завдану Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації, покладається на Російську Федерацію відповідно до принципів і норм міжнародного права.
 
Згідно з Віденською конвенцією про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року, стороною якої є Україна, до іноземної держави, її дипломатичних представництв і консульських установ застосовується судовий імунітет. Відповідно до Положення про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента України від 10 червня 1993 року № 198/93, держава гарантує додержання положень зазначеної Конвенції.
 
Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов`язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок, встановлює Закон № 2709-IV, який застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом.
 
Стаття 79 Закону № 2709-IV встановлює судовий імунітет, відповідно до якого пред`явлення позову до іноземної держави, залучення іноземної держави до участі у справі як відповідача або третьої особи, накладення арешту на майно, яке належить іноземній державі та знаходиться на території України, застосування щодо такого майна інших засобів забезпечення позову і звернення стягнення на таке майно можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави, якщо інше не передбачено міжнародним договором України або законом України.
 
У тих випадках, коли в порушення норм міжнародного права України, її майну або представникам в іноземній державі не забезпечується такий же судовий імунітет, який згідно з частинами першою та другою цієї статті забезпечується іноземним державам, їх майну та представникам в Україні, Кабінетом Міністрів України може бути вжито до цієї держави, її майна відповідних заходів, дозволених міжнародним правом, якщо тільки заходів дипломатичного характеру не достатньо для врегулювання наслідків зазначеного порушення норм міжнародного права (частина четверта статті 79 Закону № 2709-IV).
 
Наведене дає підстави дійти висновку, що Закон № 2709-IV встановлює судовий імунітет щодо іноземної держави за відсутності згоди компетентних органів відповідної держави на залучення її до участі у справі у національному суді іншої держави.
 
Найважливішою ознакою для держави є суверенітет, оскільки саме суверенітет становить основну відправну засаду для її правосуб`єктності. Суверенітет держави має вияв у двох сферах внутрішній та зовнішній. У зовнішній сфері суверенітет означає незалежність, самостійність і непідпорядкованість держави іншим державам.
 
У міжнародному приватному праві під імунітетом розуміють непідлеглість однієї держави законодавству та юрисдикції іншої. Імунітет ґрунтується на суверенітеті держав, їх рівності та означає, що жодна з них не може здійснювати свою владу над іншою державою, її органами, майном. Це принцип вилучення держави та її органів з-під юрисдикції іншої держави. Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої держави.
 
Отже, учасником справи в судах іншої держави кожна суверенна держава може бути лише з її явно вираженої або мовчазної згоди, висловленої через уповноважених на це осіб.
 
У цій справі позивачка в інтересах свого малолітнього сина звернулася до суду за вирішенням спору про відшкодування збитків та моральної шкоди до РФ.
 
Вирішуючи справу, суди попередніх інстанцій правомірно, з посиланням на відповідні норми законодавства вказали на те, що відповідач має в Україні судовий імунітет, а отже, необхідна згода дипломатичного представництва на пред`явлення до нього позову.
 
Водночас, відмовляючи у задоволенні позову, в тому числі з підстав наявності у відповідача судового імунітету, суди не звернули уваги, що статтею 4 ЦПК України передбачено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
 
Відповідно до вимог статті 12 ЦПК України сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (а отже, і рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості).
 
За Положенням про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в Україні, затвердженого Указом Президента від 10 червня 1993 року № 198/93, Україна гарантує додержання положень Віденської конвенції 1961 року та Віденської конвенції про консульські зносини від 24 квітня 1963 року.
 
Пред`явлення позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави, яке знаходиться в Україні, відповідно до статті 32 Віденської конвенції 1961 року можуть бути допущені лише за згодою компетентних органів відповідної держави.
 
Положення зазначеної норми міжнародного договору конкретизовано у статті      79 Закону № 2709-IV.
 
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову, серед іншого, виходив з того, що посольством РФ в Україні було отримано позовну заяву з додатками та ухвалу про відкриття провадження у справі, однак до суду не було надано відзив на позов та інформацію про те, чи надано компетентним органом РФ згоду на пред`явлення цього позову до РФ.
 
Такий висновок місцевого суду є передчасним, оскільки прийнявши позовну заяву, суддя на стадії підготовки справи до судового розгляду має з`ясувати, чи є згода дипломатичного представництва, як компетентного органу держави, на розгляд спору в судах України. Вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, необхідно першочергово підготувати відповідний запит та отримати офіційну інформацію щодо того, чи існує згода компетентних органів відповідної держави на розгляд справи у судах України, оскільки це впливає на зміст подальших процесуальних дій. У разі, якщо такої згоди не отримано, то посольство не може набувати процесуального статусу відповідача у цивільному процесі. Надсилання судових викликів до посольств іноземних держав в Україні має здійснюватись виключно через Міністерство закордонних справ України.
 
В матеріалах цієї справи відсутні дані про направлення судом відповідного запиту та отримання відповіді на нього. Також відсутні і докази про надсилання судових викликів до посольства РФ через Міністерство закордонних справ України
 
Розглянувши спір по суті, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і апеляційний суд, на порушення наведених норм міжнародного права перед вирішенням питання про відкриття провадження у справі належним чином не з`ясував, чи є згода дипломатичного представництва РФ як компетентного органу держави РФ на розгляд спору в судах України. З`ясування указаного питання має істотне значення для вирішення справи, оскільки від цього залежить, чи має суд право здійснювати подальші процесуальні дії. За відсутності такої згоди за нормами ЦПК України іноземна держава не може набути правового статусу відповідача у справі.
 
Суди залишили без вирішення указане питання, дійшли передчасного висновку про недоведеність позивачем заявлених вимог.
 
Враховуючи повноваження та межі перегляду справи в касаційній інстанції (стаття 400 ЦПК України) Верховний Суд позбавлений можливості усунути допущені судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до пункту 1 частини третьої та частини четвертої статті                                  411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
За викладених обставин ухвала Придніпровського районного суду міста Черкаси від 08 січня 2019 року, заочне рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 27 березня 2019 року, постанова Апеляційного суду Черкаської області від 18 червня 2019 року підлягають скасуванню з передачею справи до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії відкриття провадження.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка діє в інтересах малолітнього сина ОСОБА_2 задовольнити частково. 
 
Заочне рішення Придніпровського районного суду міста Черкаси від 27 березня 2019 року та постанову Апеляційного суду Черкаської області від 18 червня        2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий	М. Є. Червинська  	
Судді:	С. Ю. Бурлаков  	
 	А. Ю. Зайцев  	
 	Є. В. Коротенко    В. М. Коротун