ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 р. 	Справа № 520/13032/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Присяжнюк О.В.,
Суддів: Любчич Л.В. ,  Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 року (ухвалене  суддею Мар`єнко Л.М.  у порядку спрощеного позовного провадження)  по справі № 520/13032/19
за позовом              ОСОБА_1  
до             Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України                     
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії          ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:  визнати протиправною бездіяльність відповідача в частині невиплати йому  індексації грошового забезпечення та невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби, а саме - за 2014, 2015, 2017 роки; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити йому невиплачену грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення, за період проходження військової служби з 2014 по 2015 рік та з 2017 по 2018 рік включно та середній заробіток за весь час затримки виплат даної грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку по день фактичного розрахунку.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 р. позов задоволено частково, а саме: визнано протиправною бездіяльність Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України в частині невиплати  ОСОБА_1  індексації грошового забезпечення за період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року, а також ненарахування та невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року; зобов`язано Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України виплатити ОСОБА_1   індексацію грошового забезпечення за період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року; зобов`язано Луганський прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1   невиплачену грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення, за період проходження військової служби з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року; в іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись  із рішенням  суду першої  інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 р. та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а саме: Конституції України,   Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Закону України «Про відпустку», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на не відповідність висновків суду обставинам справи. 
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд  апеляційної  інстанції  розглядає справу  в порядку письмового провадження за наявними  у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Суд, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 у період з 30.09.2014 р. по 06.06.2015 р. та з 10.08.2017 р. по 09.01.2018 р. проходив військову службу в Луганському придонному загоні Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серія НОМЕР_1 від 30.04.2015 р.  
Відповідно до витягу з наказу начальника Луганського прикордонного загону № 105-ОС від 02.10.2014 р. підполковник Кобізький М.В., заступник начальника штабу – начальник відділу прикордонного контролю штабу прибув до Луганського прикордонного загону та приступив до виконання службових обов`язків з 30.09.2014 р.
          Згідно із витягом з наказу начальника Луганського прикордонного загону  № 275-ОС від 06.06.2015 р. полковника Кобізького М.В. заступника начальника загону-коменданта прикордонної комендатури, який вибув для подальшого проходження служби у розпорядження начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з 06.06.2015 р. виключено із списків  особового складу загону та всіх видів забезпечення.
Відповідно до витягу з наказу начальника Луганського прикордонного загону № 431-ОС від 10.08.2017 р. заступника начальника Луганського прикордонного закону полковника Кобізького М.В., який прибув для подальшого проходження служби з Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з 10.08.2017 р. зараховано до списку особового складу загону та всіх видів забезпечення, який прибув для подальшого проходження служби. 
Згідно із витягом з наказу Начальника Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління ДПС України № 6-ос від 09.01.2018 р. полковника Кобізького М.В.,  заступника начальника загону, який вибув для подальшого проходження служби до Донецько-Луганського регіонального управління ДПС України, виключено із списків особового складу 09.01.2018 р.
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача в частині невиплати йому індексації грошового забезпечення та невиплати грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період проходження військової служби з 2014 по 2015 рік та з 2017 по 2018 рік включно, звернувся до суду з цим позовом. 
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що  Луганським прикордонним загоном Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України протиправно невиплачено позивачу індексацію грошового забезпечення за період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року, а також ненараховано та невиплачено грошову компенсацію за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року.
Суд апеляційної  інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав. 
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ч. 3 ст. 25 Закону України «Про Державну  прикордонну службу України», військовослужбовці Державної прикордонної служби України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про Державну  прикордонну службу України», грошове забезпечення військовослужбовців та оплата праці працівників Державної прикордонної служби України. Умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Державної прикордонної служби України визначаються законодавством.

 Згідно із п. 12 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», учасникам бойових дій надаються такі пільги, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік.
Відповідно до п. 8 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»,  військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.
У разі якщо Законом України «Про відпустки» або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення.
Абзацом 3 пункту 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Відповідно до п. 17 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Згідно із п. 18 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець.
Відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Визначення поняття особливого періоду наведене у Законі України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в подальшому – Закон № 3543-XII) та у законі України від 06 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (в подальшому –  Закон № 1932-XII).
Статтею 1 Закону № 3543-XII встановлено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону № 1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, вказаною статтею визначені поняття  мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз вищевказаних норм законодавства вказує, що  в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Проте, Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
У разі невикористання додаткової соціальної відпуски протягом календарного року, в якому у особи виникає право на таку відпустку, додаткова соціальна відпустка переноситься на інший період, тобто особа не втрачає самого права на надану їй чинним законодавством України соціальну гарантію, яке може бути реалізовано в один із таких двох способів: 1) безпосереднє надання особі відпустки після закінчення особливого періоду, який може тривати невизначений термін; 2) грошова компенсація відпустки особі.
Тобто, припинення надання військовослужбовцям додаткових відпусток  (відповідно до пункту 19 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті) є тимчасовим обмеженням способу реалізації права на використання додаткової відпустки безпосередньо. 
Пунктом 225 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України  № 1115/2009  від 29.12.2009 р., встановлено, що у рік звільнення зазначених у пункті 224 цього Положення військовослужбовців, у тому числі тих, які мають дітей, із служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки.
Пунктом 4.9.5 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом адміністрації Державної прикордонної  служби № 425 від 20.05.2008 р., встановлено, що рік звільнення військовослужбовців зі служби, зазначених у підпунктах 4.9.3 та 4.9.4 цієї Інструкції, у разі невикористання ними щорічної основної та додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Тобто, у випадку звільнення військовослужбовців з військової служби їм виплачується компенсація за всі невикористані ними дні щорічної відпустки, в тому числі за невикористані дні додаткової відпустки, передбаченої  пунктом 12 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Як вбачається з матеріалів справи позивач у період з вересня 2014 року по травень 2015 року та з серпня 2017 року по грудень 2017 року не звільнявся з  військової  служби, а був виключений зі списків особового складу Луганського прикордонного загону, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України та  в подальшому включений до особового складу Донецько-Луганського регіонального управління ДПС України, де проходить військову службу.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що оскільки позивач не звільнявся з військової служби, то відсутні підстави для виплати йому коштів, які підлягають виплаті під час звільнення з військової служби.  
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у  відповідній частині або змінити судове рішення, у разі неправильного  застосування норм  матеріального права.
Із  врахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції вважає необхідним  скасувати   рішення Харківського апеляційного адміністративного суду від 13.01.2020 р. та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні  позову ОСОБА_1 в повному обсязі. 
Керуючись ст. ст. 9, 243, 308, 311, 315, 317, 322, 325, 326,  328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Луганського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України - задовольнити.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 13.01.2020 р. по справі № 520/13032/19 - скасувати
Прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 . . 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та не може бути оскаржена у касаційному порядку  до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		О.В. Присяжнюк 	
Судді	   	Л.В. Любчич    О.А. Спаскін