ПОСТАНОВА
Іменем України

31 березня 2020 року 
Київ
справа № 826/6148/16
адміністративне провадження № К/9901/53009/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/6148/16
за позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
за касаційною скаргою Генеральної прокуратури України
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Вєкуа Н.Г., 
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року, ухвалену колегією у складі судді-доповідача Беспалова О.О., суддів Сорочка Є.О., Парінова А.Б.,

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач) в якому з урахування заяви про збільшення позовних вимог просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №311-ц від 18 березня 2016 року про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України;
1.2. поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України;
1.3. стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 18 березня 2016 по дату ухвалення рішення у даній справі.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на протиправність оскаржуваного наказу відповідача. Позивач зазначає, що на момент його звільнення будь-якого скорочення штатної чисельності посад не відбулося, а навпаки за період з 15 липня 2015 року по 18 березня 2016 року кількість посад збільшилась на 17 посад, у тому числі кількість прокурорів та слідчих на 8 посад. Отже, звільнення позивача на підставі частини 4 статті 36, пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України є протиправним.
2.1. Також позивач зазначив, що відповідачем в порушення вимог частини 2 статті 49-2 КЗпП України не запропоновано всі наявні вакантні посади, які позивач міг би обійняти відповідно до своєї кваліфікації. З моменту повідомлення про вивільнення позивача вакантні посади пропонувалися двідчі, перший раз 25 грудня 2015 року - запропоновано 11 вакантних посад, а 16 березня 2016 року - 1 тимчасова посада та надано перелік вакансій станом на 15 березня 2016 року, в якому зазначено 8 посад. На запит позивача, направлений ним у порядку Закону України «Про доступ до публічної інформації», відповідач надав відповідь про те, що станом на 01 лютого 2016 року у Генеральній прокуратурі України наявні 50 вакансій, станом на 01 березня 2016 року - 50 вакансій, станом на 28 березня 2016 року - наявна 91 вакансія. Позивач зауважив, що у наданому переліку відсутня тимчасова посада, яка була запропонована йому 16 березня 2016 року. Також позивач зазначив, що інформація про наявність вакансій була відсутня на офіціному веб-сайті відповідача.
2.2. На думку позивача відповідачем під час звільнення його у зв`язку зі скороченням штату не враховано його переважне право на залишення на роботі, що є порушення частини 1 статті 42 КЗпП України. Позивач має досить значний стаж роботи в органах прокуратури, за час роботи неодноразово заохочувався за сумлінні службу, жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Натомість призначення прокурорів відбувалося за суб`єктивним уподобанням керівників структурних підрозділів шляхом погодження або непогодження заяв на переведення. Відповідачем протиправно у попередженні про його звільнення вказано про необхідність погодження заяв на переведення на вакантні посади з керівниками відповідних структурних підрозділів, оскільки чинним законодавством, яким врегульовано правовідносини вивільнення працівників у зв`язку зі скорочення штату, не передбачено обов`язку працівника отримувати будь-які погодження для призначення на відповідні посади. Не містить такого обов`язку і законодавство, яким визначено порядок зайняття посад в Генеральній прокуратурі України. Крім того, тривале зволікання відповідача у вирішенні питання про призначення його на ваканту посаду, значно обмежило позивача у виборі вакантної посади.
2.3. Позивач вказав на те, що ним надана згода на переведення на будь-яку з посад прокурора, крім військової прокуратури, та 30 грудня 2015 року подано відповідні рапорти про призначення на вакантні посади, однак відповідачем в порушення вимог статей 36, 40, 42, 42-1 та 49-2 КЗпП України з посилання на відсутність погодження керівників відповідних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України не було призначено його на жодну з вакантних посад.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року адміністративний позов задоволено повністю.
3.1. Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України №311-ц від 18 березня 2015 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.
3.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 18 березня 2016 року.
3.3. Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 279 499,50 грн.
4. Повністю задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції вказав на те, що оскаржуваний наказ відповідача є протиправним, оскільки винесений з порушенням вимог пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статті 42, частини 2, частини 3 статті 49-2 КЗпП України. Суд першої інстанції вказав на те, що відповідачем протиправно встановлено додаткові вимоги щодо обов`язкового погодження рапортів позивача на переведення на вакантні посаді у зв`язку зі скорочення посади, які він обіймав. За змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України уразі звільнення працівника у зв`язку зі скороченням штату на роботодавця покладено обов`язок запропонувати всі наявні вакансії, які працівник може обіймати відповідно до свої кваліфікації. При цьому працевлаштування такого працівника не може пов`язуватися з погодження його кандидатури керівниками відповідних підрозділів. З огляду на те, що позивачем подано 11 рапортів на призначення на вакантні посади, відповідач не мав законних підстав звільняти його на підставі частини 1 статті 40 КЗпП України, оскільки відповідно до часини 2 цієї статті звільнення з цих підстав можливе лише у разі, якщо працівника не можливо перевести за його згодою на іншу роботу. Також на думку суду першої інстанції відповідачем порушено переважне право позивача на залишення на роботі, оскільки з матеріалів справи вбачається, що за період з 15 липня 2015 року по 18 березня 2016 року на посади прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України в порядку переведення з прокуратур нижчого рівня призначено 142 особи.
4.1. Водночас суд першої інстанції щодо доводів позивача про відсутність фактичного скорочення чисельності або штату зазначив, що звільнення позивача відбулося у зв`язку з винесенням Генеральною прокуратурою України від 16 липня 2015 року №55шц і №56шц, на підставі яких відбулося скорочення чисельності працівників з 1854 до 1742 осіб. Обставини подальшої реорганізації не є предметом розгляду у даній справі, а суттєве значення для правильного вирішення справи має дотримання прав позивача при його вивільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.
4.2. З огляду на зазначене суд першої інстанції вказав на обґрунтованість позовних вимог та необхідність скасувати оскаржуваний наказ відповідача та поновити позивача на посаді. Відповідно до статті 235 КЗпП України судом стягнуто на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, який становить 467 робочих днів, в сумі 279 499,50 грн.
5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України задоволено частково.
5.1. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року змінено, викладено третій абзац резолютивної частини рішення в наступній редакції:
5.2. «Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 278 302,50 грн.». В іншій частині рішення суду залишено без змін.
6. Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції погодився з його висновками про протиправність оскаржуваного наказу відповідача та про необхідність поновити позивача на роботі з підстав, зазначених судом першої інстанції. Однак суд апеляційної інстанції вказав на те, що суд першої інстанції припустився помилки у визначенні тривалості вимушеного прогулу позивача. На думку суду апеляційної інстанції тривалість вимушеного прогулу позивача становить 465 робочих днів, а загальна сума середнього заробітку - 278 302,50 грн.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

7. У червні 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Генеральної прокуратури України, в якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року.
8. В обґрунтування касаційної скарги скаржник вказав на те, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають обставинам справи та судами порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
9. В обгрунтування касаційної скарги скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що спірні правовідносини врегульовані лише законодавством про працю. У період з 2015-2016 роки Генеральною прокуратурою України проводилися заходи щодо реформування прокуратури, позбавлення прокуратури окремих функцій, скорочення чисельності прокурорів, оновлення кадрового складу, внаслідок чого перелік вакантних посад постійно змінювався. Ці посади заповнювалися працівниками відповідно до Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генеральної прокуратури України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2014 року 100. Усі призначення відбувалися виключно після надходження до кадрового підрозділу погоджених в установленому порядку відповідних документів. Ці норми є спеціальними порівняно з Кодексом законів про працю України. Застосування норм цього кодексу є можливими у разі неврегульованості відповідного питання спеціальними нормами.
9.1. Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про необхідність призначити позивача на якусь конкретну посаду, окільки таке призначення можливе лише у разі визначення працівником у заяві цієї посади, тоді як ним написано рапорти відразу на 11 різних посад. Заява позивача від 25 грудня 2015 року про відсутність заперечень на призначення його на будь-яку посаду, крім військової прокуратури, не могла бути належною підставою для призначення позивача на гіпотетично вакантну посаду. 
9.2. Крім того, функціонування окремих структурних підрозділів Генеральної прокуратури України має свої особливості та суттєво відрізняється від діяльності один одного. Тому відсутність у кандидата досвіду роботи з окремого напрямку не дозволяє йому ефективно виконувати відповідні службові обов`язки, завдання керівництва, кваліфіковано надавити методичну та практичну допомогу регіональним та місцевим прокуратурам. Написані позивачем заяви про призначення на вакантні посади були розглянуті керівниками структурних підрозділів разом з заявами інших працівників, які виявилися більш кваліфікованими ніж позивач.
9.3. До того ж судами першої та апеляційної інстанції не враховано, що окремі заяви позивача не були задоволені, оскільки на відповідні вакантні посади вже були призначені інші працівники, ще до отримання його заяв. Судами проігноровано доводи Генеральної прокуратури України про неможливість переведення позивача на іншу роботу через його відмову від запропонованих посад та неподання заяв про призначення. Відповідачем 02 та 28 лютого 2016 року позивачу надані списки вакантних посад у центральному апараті Генеральної прокуратури України, але заяв щодо призначення на будь-яку із них позивач не подав.
9.4. Більше того, позивач 16 березня 2016 року письмово відмовився від призначення на посаду прокурора відділу забезпечення представництва у вищих судах управління представництва інтересів громадян або держави в суді Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах на період відпустки по вагітності та пологах ОСОБА_2 . Цього ж дня йому в черговий раз надано списки вакантних посад, однак заяв від нього про призначення на будь-яку з них позивач не подав.
9.5. Суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про протиправність призначення відповідачем на вакантні посади працівників місцевих та регіональних прокуратур, таке призначення здійснено відповідно до чинного законодавства, а позивач не мав переважного права на залишення на роботі. Його стаж роботи в прокуратурі менше 9 років, а центральному апараті Генеральної прокуратури України - лише 1 рік. Позивачем не надано суду доказів того, що він мав досвід роботи з Кримінального процесуального кодексу України. Таким чином позивач не мав ніяких професійних переваг перед іншими працівниками. 
9.6. Судами попередніх інстанцій під час визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано, що під час звільнення виплачено вихідну допомогу в сумі 11 970 грн. Судами ця обставина не перевірена, належної оцінки цьому не надано. Про необхідність врахування цих виплат під час визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначено Вищим адміністративним судом України у справі № К/999/2254/11, а також у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі № 814/709/16. 
10. Ухвалою Верховного Суду від 21 червня 2018 року постановленої колегією у складі судді-доповідача Желтобрюх І.Л., судів Білоуса О.В., Стрелець Т.Г., відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
11. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21 червня 2019 року, який здійсненого на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 21 червня 2019 року № 803/0/78-19 у зв`язку із зміною спеціалізації та введенням до іншої палати судді - доповідача Желтобрюх І.Л., (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14) що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарг, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.
12. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 30 березня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у попереднє судове засідання відповідно до вимог частини 1 статті 343 КАС України.

Позиція інших учасників справи 

13. Від позивача відзиву на касаційну скаргу не надійшло, що відповідно до статті 338 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року) не є перешкодою для касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції.

Установлені судами фактичні обставини справи 

14. На виконання вимог частини 1 статті 14 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII наказами Генерального прокурора України від 16 липня 2015 року № 55шц та № 56шц затверджено нову структуру та штатний розпис Генеральної прокуратури України.
15. 25 грудня 2015 року позивача ознайомлено з попередженням про вивільнення №11/1-2612вих-15 його з займаної посади у зв`язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України з 25 лютого 2016 року. До даного попередження позивачу надано список вакантних посад, які пропонуються йому для працевлаштування. Відповідачем у цьому попередженні запропоновано позивачу у разі згоди обійняти вакантну посаду із зазначеного списку подати до Департаменту кадрової роботи відповідну заяву, погоджену з керівниками відповідних структурних підрозділів.
16. Позивачем 25 грудня 2015 року під час ознайомлення з цим попередженням на другій сторінці його тексту зроблено, зокрема, напис про його згоду бути призначеним на будь-яку вакантну посаду прокурора відділу чи вищу в структурі Генеральної прокуратури України, крім військової прокуратури.
17. Позивач 30 грудня 2015 року подав до Генеральної прокуратури України одинадцять рапортів, відповідно до яких він не заперечує проти призначення його на вакантні посади, запропоновані у додатку до попередження про вивільнення, а саме: прокурора першого наглядового відділу за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією Департаменту нагляду у кримінальному провадженні; слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; старшого слідчого в особливо важливих справах п`ятого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління; слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління спеціальних розслідувань; слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених суддями та представниками судової гілки влади управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління; прокурора відділу криміналістичного супроводження досудового розслідування управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління слідчого в особливо важливих справах відділу криміналістичного супроводження досудового розслідування управління спеціальних розслідувань Головного слідчого управління; прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих управління спеціальних розслідувань управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих центрального апарату; старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим; прокурора відділу впровадження, контролю та забезпечення якості роботи управління реформ та забезпечення якості роботи; прокурора відділу супроводження інформаційних систем управління інформаційних технологій.
18. За результатами розгляду зазначених рапортів кандидатуру позивача не було погоджено керівниками відповідних структурних підрозділів (лист від 05 січня 2016 року № 22-2562вн.16 в.о. начальника управління інформаційних технологій, лист від 06 січня 2016 року № 17/2/3-32вн/вих.-16 заступника начальника Головного слідчого управління - начальника управління спеціальних розслідувань, лист від 05 січня 2016 року № 26-20вн/вих.-16 заступника начальника управління з питань представництва інтересів громадянина або держави в суді, протидії злочинності та корупції на тимчасово окупованій території півострова Крим, лист від 05 лютого 2016 року № 28-159вн-16 заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області) у зв`язку з відсутністю необхідного досвіду для роботи на вищезазначених посадах.
19. 16 березня 2016 року позивачу запропоновано посаду у відділі забезпечення представництва у вищих судах управління представництва інтересів громадян або держави в суді Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах на період відпустки по вагітності та пологах ОСОБА_3 , на яку позивач не надав згоди на переведення, про що прокурором відділу роботи з кадрами центрального апарату управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи складено відповідну довідку від 16 березня 2016 року.
20. Згідно з актом про відмову написати заяви про призначення на вакантні посади, складеним 16 березня 2016 року працівниками відділу роботи з кадрами, позивач був ознайомлений із списком вакантних посад центрального апарату Генеральної прокуратури України станом на 15 березень 2016 року, однак відмовився від написання заяв щодо призначення на будь-яку із запропонованих посад.
21. Відповідно до вимог пункту 5 частини 1 статті 9 та підпункту 4 пункту 5-1 Розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" Генеральною прокуратурою України видано наказ № 311-ц від 18 березня 2016 року, яким молодшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту головного управління процесуального керівництва та нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю і корупцією, у сфері транспорту та у кримінальних провадженнях слідчих органів прокуратури Генеральної прокуратури України у зв`язку із реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів Генеральної прокуратури України відповідно до вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.
22. Не погоджуючись із таким наказом позивач звернувся до суду з даним позовом. 
Позиція Верховного Суду
Релевантні джерела права й акти їх застосування

23. Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
24. Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
25. На момент виникнення спірних правовідносин правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначались Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №1697-VII).
26. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
27. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, щодо прокурорів Генеральної прокуратури України є Генеральний прокурор України (пункт 1 частини 2 Закону № 1697-VII). 
28. Відповідно до статті 60 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
29. Статтею 5-1 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - КЗпП України) визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
30. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
31. Згідно із частиною 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
32. Відповідно до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається, зокрема, працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
33. Частинами 1-3 статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
34. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
35. Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

36. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-ІХ).
37. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
38. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із того, що з метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підставі позову у суді касаційної інстанції не допускається.
39. Згідно з нормою частини 4 статті 328 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року) підставами касаційного оскарження є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.
40. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень на момент їх ухвалення визначалися статтею 242 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року), відповідно до яких судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справ, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
41. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
42. Предметом спору у даній справі є наказ відповідача від 18 березня 2016 року №311-ц про звільнення позивача з займаної в Генеральній прокуратурі України посади відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 460-ІХ та пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України.
43. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу відповідача та поновлення позивача на роботі суди попередніх інстанцій вірно виходили з того, що відповідачем порушено вимоги статтей пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статті 42, частини 2, частини 3 статті 49-2 КЗпП України з огляду на таке.
44. Верховний Суд зазначає, що спеціальні норми права, щодо правових засад організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, тощо, наведені у Законі № 460-ІХ. Зі змісту цього Закону слідує, що його нормами визначено лише загальні підстави звільнення прокурорів з займаної посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та визначено коло осіб, уповноважених приймати рішення про таке звільнення.
45. Водночас порядок та строки розірвання строкового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, вирішення питання про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці та порядок вивільнення працівників врегульовано нормами Кодексу законів про працю України. Отже у даному випадку субсидіарному застосуванню підлягають норми КЗпП України, оскільки зазначені питання Законом № 460-ІХ не врегульовані. 
46. Верховний Суд звертає увагу, що про необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин норм Кодексу законів про працю України свідчить і оскаржуваний наказ відповідача від 18 березня 2015 року № 311-ц, з якого вбачається, що однією з підстав для звільнення позивача з органів прокуратури відповідачем зазначено саме частину 1 статті 40 КЗпП України.
47. Доводи касаційної скарги про необхідність застосування до спірних правовідносин Порядку підготовки матеріалів для призначення працівників на посади, які входять до номенклатури Генерального прокурора України та які погоджуються з Генеральною прокуратурою України, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 вересня 2014 року № 100, Верховний Суд відхиляє, оскільки такі правовідносини врегульовані нормативно-правовим актом, який має вищу юридичну силу аніж вказаний порядок.
48. За приписами статті 40 КЗпП України обов`язок працевлаштування працівника у разі скорочення його посади покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору. 
49. Верховний Суд зазначає, що обов`язок роботодавця працевлаштувати працівника, посада якого скорочена, є безумовним та не може супроводжуватися покладенням на робітника обов`язку отримати погодження роботодавця на призначення його на іншу вакантну посаду.
50. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність встановлених трудовим законодавством обов`язку позивача погоджувати заяви про переведення його на іншу вакантну посаду з керівником відповідного структурного підрозділу.
51. Зі змісту статті 49-2 КЗпП України слідує, що роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18 вересня 2018 року у справі №800/538/17 (П/9901/310/18). Підстави для відступу від такої позиції під час розгляду даної справи відсутні.
52. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що позивач не надав жодної заяви про погодження на призначення на посаду відповідно до списку вакансій, наданих відповідачем 02 та 28 лютого та 16 березня 2016 року. 
53. Судами попередніх інстанцій встановлено та слідує з матеріалів справи, що позивач отримавши повідомлення про вивільнення висловив свою згоду на переведення на будь-яку вакантну посаду прокурора відділу Генеральної прокуратури України або вищу, крім військової прокуратури. Більше того, ним подано 11 рапортів про згоду на переведення на різні посади, жоден з яких в порушення вимог КЗпП України не був задоволений відповідачем.
54. Доводи касаційної скарги про правомірність оскаржуваного наказу відповідача з огляду на відмову позивача перевестися на посаду прокурора відділу забезпечення представництва у вищих судах управління представництва інтересів громадян або держави в суді Департаменту підтримання державного обвинувачення та представництва інтересів громадянина або держави в судах на період відпустки по вагітності та пологах ОСОБА_2 є необґрунтованими. З огляду на те, дана посада не була єдиною вакантною посадою на час попередження позивача про вивільнення та на час його звільнення, ці доводи слід відхилити.
53. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що судами першої та апеляційної інстанцій під час визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу не враховано суму виплаченої позивачу допомоги в розмірі 11970 грн як необґрунтовані. 
54. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій обрахована виходячи з довідки Генеральної прокуратури України № 18-971-вих-16 від 13 травня 2016 року. Зазначаючи про свою незгоду з визначеною сумою середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідач не вказує, яким чином неврахування цієї суми вплинуло на неправильність обрахунку суми середнього заробітку за алгоритмом Постанови № 100.
55. Крім того, відповідачем як суб`єктом владних повноважень відповідно до частини 2 статті 77 КАС України не надано будь-якого розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який на його думку є вірним.
56. Інші доводи касаційної скарги зводяться на незгоди відповідача із правовою оцінкою судами обставин справи.
57. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про обґрунтованість позовних вимог та про необхідність їх задоволення.
58. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
59. Доводи та аргументи касаційної скарги не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
60. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

61. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
62. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
63. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржених рішень судів першої та апеляційної інстанцій відсутні.
64. Відповідно до частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
65. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

66. З огляду на результат касаційного розгляду Суд не вирішує питання про розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Генеральної прокуратури України залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2018 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду