постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
20 лютого 2020 року                                                                                            
м. Київ
справа № 310/2503/17
провадження  № 51- 6093км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                         ОСОБА_1 ,
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
секретаря судового засідання         ОСОБА_4 ,
прокурора                                             ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора,  який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 6 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 12016080130004677 за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 і 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропної речовини, а також у незаконному виготовленні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та збуті психотропної речовини вчиненому повторно, та засуджено:
- за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; 
- за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Місцевий суд встановив, що ОСОБА_6 23 вересня 2016 року близько 7:00 на вулиці в м. Бердянську знайшов лікарський препарат «Sertaline» який приніс додому та наступного дня за допомогою солі для ванн виготовив з нього психотропну речовину – амфетамін, яку зберігав за місцем проживання і в подальшому у вказаному місті збув ОСОБА_7 : 
- 25 вересня 2016 року - масою 0, 042 г. за 300 грн;
- 9 лютого 2017 року перевізши її на автомобілі до обумовленого  місця - масою 0,0904 г за 600 грн.
При перегляді вироку 6 лютого 2018 року Апеляційний суд Запорізької області залишив його без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Прокурор у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.
Прокурор зазначає, що при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги про неправильне застосування ст. 75 КК та призначення ОСОБА_6 надто м`якого покарання, не заперечуючи при цьому правильність застосуванням до засудженого положень ст. 69 КК. На думку прокурора, за встановлених судом обставин та даних про особу засудженого, який вчинив тяжкі кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, виправлення ОСОБА_6 можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства .
З урахуванням цих обставин прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 374, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі -КПК), а тому підлягає скасуванню. 
Позиція учасників у суді касаційної інстанції 
В судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримала.
Від засудженого та захисника ОСОБА_8 надійшли письмові клопотання про розгляд справи за відсутності сторони захисту, у якому вони просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни. Одночасно у своїх заявах сторона захисту звертає увагу на те, що ухвалоюБердянського міськрайонного суду від 05 лютого 2019 року   ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах доводів касаційної скарги.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Відповідно до положень ч. 3 цієї норми, підстави для призначення особі більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК.
Згідно з приписами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження                                № 51-5332км18),  від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18), від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к           та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу засудженого, котрий раніше не був судимий, характеризується позитивно, повністю визнав свою вину в скоєному, під час досудового розслідування сприяв у розкритті злочину, щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні неповнолітню дитину, а також стан здоров`я останнього, який потребує лікування від важкої хвороби.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов умотивованого висновку, що такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_6 злочинів та дають підстави для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі.
За правилами ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається з вироку, враховуючи першу судимість засудженого, його щире каяття в скоєному, виключно позитивну характеристику та тяжкий стан здоров`я, пов`язаний із онкологічним захворюванням та потребою у лікуванні,  місцевий суд дійшов умотивованого висновку про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства при умові застосування до нього положень статей 75, 76 КК, та звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
При перегляді вироку за апеляційною скаргою прокурора, доводи якої є аналогічними тим, що зазначені у його касаційній скарзі, апеляційний суд ретельно перевірив ці доводи та дійшов обґрунтованого висновку про правильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК і звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, навівши відповідні мотиви та підстави з яких він визнав таке рішення законним і правильним, та залишив апеляційну скаргу без задоволення, а вказаний вирок без змін.
Вказані висновки апеляційного суду ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не суперечать вимогам ст. 75 КК.
Наведені у касаційній скарзі прокурора доводи не спростовують правильність цих висновків і не ставлять під сумнів законність оскаржуваного рішення.
Ухвала апеляційного суду за своїм змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би тягнули скасування судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурор залишити без задоволення, а ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 6 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
___________________                             ________________                         _________________
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3