Справа № 463/6632/19                                Головуючий у 1 інстанції: Мисько Х.М. 
Провадження № 22-ц/811/833/20                Доповідач в 2-й інстанції: Ванівський О. М. 
Категорія: 44

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

11 червня 2020 року                                           м. Львів

Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого: Ванівського О.М.,
суддів: Мельничук О.Я., Цяцяк Р,П., 
розглянувши в порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Галицького районного суду м. Львова від 06 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1  до Шевченківського відділу Державної виконавчої служби у м. Львові Західного Міжрегіонального Управління Міністерства Юстиції України, за участю третьої особи Начальника відділу у справах дітей Личаківської районної адміністрації ОСОБА_2 П. про відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и в:

в серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Шевченківського відділу Державної виконавчої служби у м.Львові Західного Міжрегіонального Управління Міністерства Юстиції України, за участю третьої особи Начальника відділу у справах дітей Личаківської районної адміністрації ОСОБА_3 про відшкодування моральної шкоди дитині у розмірі 5000, 00 грн.
В обгрунтування заявленого позову покликалась на те, що з 30.04.2011 року, у зв`язку з аморальною поведінкою ОСОБА_4 , позивач перестала з ним спільно проживати. Комітетом захисту прав дітей Личаківської районної адміністрації визначено графік побачень дитини з ОСОБА_4 , відповідно до якого, дочка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ходила на зустріч з батьком до моменту, коли останній насильно залишив дитину у себе вдома. 20.02.2013 року Залізничним районним судом м. Львова задоволено позовні вимоги ОСОБА_4 та зобов`язано ОСОБА_1 усунути перешкоди ОСОБА_4 у спілкуванні з дитиною. Рішення суду позивачем виконувалось, дитина бачилась з батьком згідно графіку побачень. 21.06.2019 року заступником начальника ГТУЮ з питань ДВС начальника УДВС ГТУЮ у Львівській області Салом Ю.А. прийнято постанову №02.2-46/19/24 про передачу виконавчого провадження №52991158 до Шевченківського ВДВС ГТУЮ у Львівській області для подальшого виконання. Вказане виконавче провадження перебуває на розгляді державного виконавця Рослюка Т.С. Оскільки у дитини залишилися явища післяшовкового стану, вона категорично відмовляється розмовляти про батька та прибувати в місце для зустрічей, в якому перенесла серйозну психологічну травму. У зв`язку з цим, ОСОБА_1 усно клопотала перед державним виконавцем про перенесення побачення за її домашньою адресою. Однак, в телефонному режимі в грубій формі, державний виконавець Рослюк Т.С. заявив про те, що ОСОБА_1 та дочка ОСОБА_5 зобов`язані прибути за адресою: АДРЕСА_1 . На усне клопотання про залучення до виконавчих дій представників відділу захисту прав дітей і представників Національної поліції, позивач отримала від державного виконавця категоричну відмову. 12.07.2019 року, прибувши за вказаною адресою для виконання рішення суду, дитина ОСОБА_5 , отримавши стрес, категорично відмовилась йти з батьком на прогулянку. При цьому, державний виконавець ОСОБА_6 задавав додаткові питання та тиснув на дитину, сприявши цим створенню стресогенної ситуації, яка нанесла моральну шкоду дитині, що зафіксовано на відеозаписі. Крім того, позивач вважає, що державний виконавець Рослюк Т.С. діяв упереджено до неї та її представника, зокрема, неодноразово заявляв, що бажає вилучити від виконавчого процесу представника ОСОБА_7 , що не передбачено ЗУ «Про виконавче провадження» та є умисним перевищенням службових обов`язків. На наступне побачення, призначене на 17.07.2019 року ОСОБА_1 з дитиною не змогли прийти, про що попередили державного виконавця. Незважаючи на це, державний виконавець Рослюк Т.С. виніс постанову про накладення штрафу від 22.07.2019 року у розмірі 1700 грн., постанову про арешт майна боржника, постанову про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника та постанову про арешт коштів боржника. На передодні дня народження ОСОБА_5 , державного виконавця було попереджено та запропоновано провести побачення за іншою адресою в закладі святкування «Дитяча планета». Однак, у визначений рішенням суду час з 18:00 до 21:00 на побачення ніхто не з`явився. Натомість, о 21:30 год. в телефонному режимі виконавець ОСОБА_6 в агресивному тоні вимагав, щоб ОСОБА_1 з дитиною з`явились, при цьому, вказав, що інші обставини та стан дитини його не цікавлять, що є грубим порушенням права дитини на відпочинок. 31.07.2019 року під час вчинення чергових виконавчих дій, в ході спілкування з батьком ОСОБА_4 , дитині повторно було нанесено моральну шкоду стресогенною ситуацією, що спровокувало психологічну реакцію дитини, яка була зафіксована в ході відео зйомки.
В подальшому, 12.11.2019 року позивачем подано клопотання про збільшення позовних вимог, у яких просила зобов`язати Шевченківський ВДВС ГТУЮ у Львівській області відшкодувати моральну шкоду дитині ОСОБА_5 у розмірі 6000,00 грн. та моральну шкоду позивачу ОСОБА_1 у розмірі 6000,00 грн. 
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 06 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено.
Рішення суду оскаржила ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції не з`ясував в повній мірі всіх обставин, що мають значення для справи.
Звертає увагу суду на те, що судом було порушено норми процесуального права та не враховано висновків викладених у постановах Верховного суду. Відмовляючи в задоволенні позову, суд діяв всупереч постанови Великої Палати Верховного суду України від 27.11.2019 року у справі №242/4741/16-ц, яка дійшла висновку, що незалучення Державної казначейської служби України не може бути єдиною підставою для відмови в позові.
Також стверджує, що судом не було надано оцінку поясненням від 17.12.2019 року, де були зазначені додаткові факти нанесення моральної шкоди дитині ОСОБА_5 та їй внаслідок протиправних дій суб`єкта владних повноважень Шевченківського ВДВС
Просить рішення суду скасувати та постановити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою І розділу V ЦПК України. 
Згідно ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 13 статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Крім того, практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах в контексті пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не у кожному випадку (рішення від 08 грудня 1983 року у справі "Axen v. Germany", заява №8273/78, рішення від 25 квітня 2002 року "VarelaAssalinocontrelePortugal", заява № 64336/01). 
Так, у випадках, коли мають бути вирішені тільки питання права, то розгляд письмових заяв, на думку ЄСПЛ, є доцільнішим, ніж усні слухання, і розгляд справи на основі письмових доказів є достатнім. В одній із зазначених справ заявник не надав переконливих доказів на користь того, що для забезпечення справедливого судового розгляду після обміну письмовими заявами необхідно було провести також усні слухання. Зрештою, у певних випадках влада має право брати до уваги міркування ефективності й економії. Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції створив учасникам процесу належні умови для ознайомлення з рухом справи шляхом надсилання процесуальних документів та апеляційної скарги, а також надав сторонам строк для подачі відзиву. 
Крім того, кожен з учасників справи має право безпосередньо знайомитися з її матеріалами, зокрема з аргументами іншої сторони, та реагувати на ці аргументи відповідно до вимог ЦПК України.
Враховуючи вищезазначене, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.
Згідно з ч.2 ст.247 ЦПК України у разі якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється судом за відсутності учасників справи, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Відповідно до частин 4,5 ст.268 ЦПК України у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення.
Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково.
Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є частиною національного законодавства, кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків має право на справедливий судовий розгляд.
В силу положень ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Згідно п. п. 1-5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не відповідає зазначеним вимогам.
Відповідно до ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Відмовляючи в задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що Шевченківський відділ Державної виконавчої служби у м. Львові західного Міжрегіонального Управління Міністерства Юстиції України є неналежним відповідачем. У спорі, де відповідачем є орган державної влади, необхідно у передбаченому процесуальним законом порядку вирішити питання про залучення до розгляду справи відповідного територіального органу ДКСУ. 
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду зважаючи на наступне. 
Згідно зі статтею 19 Конституції України орган державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
У статті 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Загальні підстави відповідальності за завдану майнову та моральну шкоду передбачені нормами статей 1166, 1167 ЦК України, відповідно до яких шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини.
Спеціальні підстави відповідальності за шкоду, завдану незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування та посадової або службової особи вказаних органів при здійсненні ними своїх повноважень, визначені статями 1173 та 1174 ЦК України відповідно.
Згідно з частиною першою статті 1173 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.
У частині першій статті 1174 ЦК України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
Відповідно до частини другої статті 2, частини першої статті 170 ЦК України учасниками цивільних відносин є: держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб`єкти публічного права. Держава набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом.
Згідно частини другої статті 48 ЦПК України позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.
Належним відповідачем у справах про відшкодування шкоди, заподіяної органом державної влади, їх посадовою або службовою особою є держава як учасник цивільних відносин. При цьому держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. Разом із тим, залучення або ж незалучення до участі у таких категоріях спорів ДКСУ чи її територіального органу не впливає на правильність визначення належного відповідача у справі, оскільки відповідачем є держава, а не Державна казначейська служба України чи її територіальний орган.
Порядок виконання судових рішень про стягнення коштів з державного органу визначений Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» від 05 червня 2012 року № 4901-VI, яким встановлено, що виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.
ДКСУ та її територіальний орган можуть бути залучені до участі у справі з метою забезпечення завдань цивільного судочинства, однак їх незалучення не може бути підставою для відмови у позові.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з підстав того, що Шевченківський відділ Державної виконавчої служби у м. Львові Західного Міжрегіонального Управління Міністерства Юстиції України є неналежним відповідачем по справі.
При розгляді позовів фізичних чи юридичних осіб про відшкодування завданої шкоди рішеннями, діями чи бездіяльністю державного виконавця під час проведення виконавчого провадження суди повинні виходити з положень статті 56 Конституції України, а також з положень статей 1173, 1174 ЦК і враховувати, що в таких справах відповідачами є держава в особі відповідних органів державної виконавчої служби, що мають статус юридичної особи, в яких працюють державні виконавці, та відповідних територіальних органів Державної казначейської служби України.
Підставою для цивільно-правової відповідальності за завдання шкоди у такому випадку є правопорушення, що включає як складові елементи шкоду, протиправне діяння особи, яка її завдала, причинний зв`язок між ними. Шкода відшкодовується незалежно від вини.
Належним доказом протиправних (неправомірних) рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця є, відповідне судове рішення (вирок) суду, що набрало законної сили, або відповідне рішення вищестоящих посадових осіб державної виконавчої служби.
Дії (бездіяльність) відділу державної виконавчої служби, внаслідок яких (якої) було завдано шкоди, є основним предметом доказування та, відповідно встановлення у цій справі, оскільки відсутність такого елемента делікту свідчить про відсутність інших складових цієї правової конструкції та відсутність самого заподіяння шкоди як юридичного факту, внаслідок якого виникають цивільні права та обов`язки (стаття 11 ЦК України).
Так, в обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на неправомірність дій службової особи Шевченківського відділу Державної виконавчої служби у м.Львові Західного Міжрегіонального Управління Міністерства Юстиції України, які полягали в упереджених діях державного виконавця Рослюка Т.С. щодо неї та її дитини у процесі виконавчого провадження №52991158. 
На підтвердження своїх позовних вимог ОСОБА_1 надала суду відеозаписи виконавчих дій від 12.07.2019 року, від 31.07.2019 року, наукову записку О ОСОБА_8 , І. ОСОБА_9 . Федосеєва УДК про гості психологічні реакції людини на стресогенні ситуації.
При цьому саме по собі визнання протиправними та скасування постанов старшого державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області Ростюка, на які покликалась позивачка не свідчить про безумовну неправомірність дій відповідача і завдання такими діями шкоди позивачу. Окрім цього, задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 до Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Львів Головного територіального управління юстиції у Львівській області про визнання незаконними та скасування постанов саме по собі не є правовою підставою для відшкодування моральної шкоди.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факту вчинення протиправних дій з боку державного виконавця, (який був би підтверджений або безпосереднім керівником державного виконавця або судовим рішенням) під час примусового виконання виконавчого листа.
З врахуванням того, що позивачем не доведений факт заподіяння відповідачем моральних страждань, та наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги про відшкодування шкоди є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню., а відтак апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід задовольнити частково, а рішення Галицького районного суду м. Львова від 06 лютого 2020 року змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Оскільки апеляційний суд змінює рішення суду першої інстанції, але виключно у частині мотивів її прийняття, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п.2 ч.1 ст.374, 376, 381, 384 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Галицького районного суду м. Львова від 06 лютого 2020 року - змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
Повний текст постанови складено 11.06.2020 року.

Головуючий :                                                 О.М. Ванівський

Судді:                                                          О.Я. Мельничук 

Р.П. Цяцяк