УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 2218/11407/2012
Провадження № 22-ц/4820/778/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 травня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Костенка А.М. (суддя-доповідач), Гринчука Р.С., Грох Л.М.
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю представників сторін
розглянув у відкритому судову засіданні цивільну справу № 2218/11407/2012 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2020 року у складі судді Козак О.В. за скаргою ОСОБА_1 про визнання протиправними дій головного державного виконавця Другого відділу ДВС м.Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області щодо нарахування заборгованості зі сплати аліментів та зобов`язання здійснити перерахунок заборгованості.
Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд
в с т а н о в и в :
26 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою та просив суд визнати дії головного державного виконавця Другого відділу ДВС м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Круця О.Л. щодо нарахування заборгованості зі сплати аліментів у розмірі 39955 грн. за період з 20.11.2012 по 22.04.2019 в рамках виконавчого провадження №37934317 протиправними та зобов`язати головного державного виконавця Другого відділу ДВС м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Круця О.Л. здійснити перерахунок заборгованості зі сплати аліментів ОСОБА_1 у рамках виконавчого провадження №37934317 із врахуванням відсутності у нього заборгованості зі сплати аліментів станом на 22.04.2019.
В обґрунтування заяви вказував, що на виконанні головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби міста Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області Круця О.Л. знаходиться виконавче провадження № 37934317, відкрите на підставі виконавчого листа №2/2218/4769/12 виданого 20.11.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області про стягнення з нього на користь ОСОБА_2 аліментів у розмірі 500 гривень щомісячно до повноліття їх спільної дитини.
22 листопада 2019 року він звернувся до Другого відділу ДВС м. Хмельницького із заявою про надання йому копій матеріалів виконавчого провадження № 37934317.
У відповідь 22.11.2019 року листом за № 65373 він отримав матеріали виконавчого провадження, зі змісту яких виявив здійснення державним виконавцем дій та прийняття рішень поза межами та порядком, що передбачені Законом України «Про виконавче провадження» у зв`язку із чим вони підлягають визнанню протиправними та скасуванню.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2020 року в задоволенні скарги було відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою, ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати оскаржувану ухвалу, постановити нову, якою задовольнити подану ним скаргу. Апелянт вказує, що суд при вирішенні справи не перевірив порушення державним виконавцем положень п. 1.ч. 2 ст. 18, ч. 4 ст. 19, ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 №512/5 (у редакції наказу МЮУ від 29.09.2016 року №2832/5) оскільки вказані положення нормативних актів не передбачають повноваження державного виконавця після прийняття органом ДВС заяви стягувача, зокрема, заяви ОСОБА_2 , поданої 22.04.2019, на скасування та/або зміни, здійснення ряду дій в межах виконавчого провадження, а саме скасування встановлених раніше щодо боржника обмежень та повторне нарахування суми заборгованості, яка станом на 22.04.2019 року була відсутня. Крім того, сам державний виконавець в судовому засіданні підтвердив, що вищевказані повноваження в нього відсутні, не зазначена і можливість відкликання попередньої заяви шляхом написання нової й в Інструкції №512/5. Також вважає невірним та безпідставним висновок суду про відсутність доказів сплати ним аліментів та відповідно і заборгованості. Так, суд не взяв до уваги положення п. 4 розділу XVI «Особливості виконання рішення про стягнення аліментів» Інструкції з організації примусового виконання рішень затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 №512/5, із якого слідує, що обов`язок стягувача надавати виконавцю квитанції про оплату аліментів, крім заяви, відсутній. Також апелянт звертає увагу суду, що написання заяви від 22.04.2019 та передачі її ОСОБА_1 не заперечувала і сама ОСОБА_2 . А також із скарго на дії державного виконавця щодо прийняття такої заяви вона не зверталася. Заява ОСОБА_2 про відкликання поданої нею заяви від 22.04.2019, на думку апелянта, спрямована виключно на отримання аліментів з за період з 06.11.2012 по 22.04.2019 повторно. 
У відзиві на апеляційну скаргу начальник Другого ВДВС у м. Хмельницькому Джубаба Д.О. не погоджується із доводами апеляційної скарги вказує, що дії державного виконавця в межах виконавчого провадження №37934317 є вірними і обґрунтованими, оскільки вчинені у повній відповідності до вимоги чинного законодавства. 
Адвокат стягувача ОСОБА_2., ОСОБА_3 , не погоджуючись з доводами апеляційної скарги подав відзив, вважає апеляційну скаргу безпідтавною, а оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою. Вказує, що розглядаючи скаргу, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийшов до вірного висновку, що між сторонами вбачається спір щодо суми заборгованості зі сплати аліментів, який відповідно до ст. 71 ЗУ «Про виконавче провадження» підлягає вирішенню судом за заявою заінтересованої особи у порядку встановленому законом. Так, суд дав вірну оцінку поясненням учасників процесу. Зокрема, що заява від 22.04.2019 року була надіслана державному виконавцю по системі « ІНФОРМАЦІЯ_1 », оригінал заяви про відсутність заборгованості особисто стягувачем ОСОБА_2 не передавалася засобами поштового зв`язку на адресу ДВС. Додатково пояснює, що вже перебуваючи на кордоні боржник ОСОБА_1 дізнався про накладену заборону на право виїзду за межі України, переконав ОСОБА_2 надати в телефонному режимі заяву, через систему «Вайбер» про відсутність заборгованості, з завдяки якій державний виконавець зняв заборону і боржник зміг виїхати за межі України. При цьому боржник пообіцяв, що сплатить борг по аліментах. Однак, в подальшому не виконав обіцянки та не сплатив заборгованість. Посилання ОСОБА_1 на відсутність в нього заборгованості по сплаті аліментів не підтверджується жодними доказами. Вказівка на те, що кошті передає через перевізників, також не підтверджена належними доказами. Немає вказівки на конкретні суми, конкретних перевізників і час коли здійснювались передачі коштів. Також представник ОСОБА_2 вважає, що державний виконавець при нарахуванні заборгованості діяв чітко у відповідності до вимог та положень чинного законодавства, підстав для скасування прийнятих них актів немає.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Так судом встановлено, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 жовтня 2011 року стягнуто з ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітнього сина сторін - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1000 грн. щомісячно, починаючи з 18 серпня 2011 року і до досягнення повноліття дитини. 
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 жовтня 2012 року зменшено розмір аліментів, встановлений рішенням Хмельницького міськрайонного суду від 10 жовтня 2011 року та вирішено стягувати з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітнього сина сторін - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 500 грн. щомісячно, починаючи з з дня набрання рішенням законної сили. Рішення суду набрало законної сили 06.11.2012 року.
На виконання даного судового рішення Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області 20 листопада 2012 року було видано виконавчий лист №2/2218/4769/12.
Постановою головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби м. Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області від 15.05.2013 року було відкрито виконавче провадження № 37934317 з примусового виконання виконавчого листа №2/2218/4769/12, виданого 20.11.2012 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів в розмірі 500 грн.
07 червня 2018 року головним державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби м. Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області Круцем О.Л. було винесено постанови про: накладення арешту на майно боржника; встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами; встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматично зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії; встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання; встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України в зв`язку з наявністю заборгованості зі сплати аліментів за період з 06.11.2012 по 07.06.2018р. в сумі 30500грн.
В матеріалах виконавчого провадження № 37934317 наявна фотокопія заяви ОСОБА_2 від 22.04.2019 року на ім`я начальника Другого відділу ДВС про те, що аліменти від ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_4 сплачувались своєчасно. Станом на 22.04.2019 року заборгованості немає.
В судовому засіданні суду першої інстанції державний виконавець Круць О.Л. пояснив, що 22.04.2019 року до нього подзвонив боржник і повідомив, що він на кордоні і не може виїхати, а потім телефоном по Вайберу надіслав йому заяву ОСОБА_2 , у зв`язку з чим ним було знято обмеження з боржника. Оригіналу вказаної заяви в виконавчу службу не надходив і йому наданий не був, особисто він з ОСОБА_2 не спілкувався. З 22.04.2019 року по жовтень 2019 року жодної проплати від боржника не надходило, а 18.11.2019 року надійшла заява ОСОБА_2 про відкликання заяви. 
15.10.2019 року головним державним виконавцем Другого відділу державної виконавчої служби м.Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області Круцем О.Л. було винесено постанови: про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматично та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання; про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України в зв`язку з наявністю заборгованості зі сплати аліментів за період з 01.05.2019 року по 01.10.2019 року в сумі 5204 грн.
18 листопада 2019 року на адресу Другого відділу ДВС м.Хмельницький надійшла заява ОСОБА_2 про відкликання заяви від 22.04.2019р. про те, що ОСОБА_1 сплатив аліменти на утримання сина в повному обсязі, оскільки вона була написана під його тиском, шантажем і погрозами, щонайменше з 2014 року він аліментів не сплачує.
В зв`язку з цим 18 листопада 2019 року головного державного виконавця Другого відділу державної виконавчої служби м. Хмельницький ГТУЮ у Хмельницькій області Круцем О.Л. було здійсненого перерахунок заборгованості ОСОБА_1 по аліментам на утримання сина ОСОБА_4 , яка станом на 18 листопада 2019 року становить 46853,90грн. Сума штрафу становить 23426,95грн., сума виконавчого збору - 4685,39грн.
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи та матеріалами виконавчого провадження ВП № 37934317.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження»  виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно ст. 5 Закону примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Частиною 1  ст. 18 Закону передбачено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Відповідно до ч.4 ст. 19 Закону, сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмово повідомити виконавцю про повне чи часткове самостійне виконання рішення боржником, а також про виникнення обставин, що обумовлюють обов`язкове зупинення вчинення виконавчих дій, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник - фізична особа - також про зміну місця роботи.
       У відповідності до ст. 71 Закону порядок стягнення аліментів визначається законом. Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України.
Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця. 
Спори щодо розміру заборгованості із сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
За наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 3) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 4) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів видається органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем на вимогу стягувача протягом трьох робочих днів у випадках, встановлених законом. Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів дійсна протягом одного місяця з дня її видачі. Форма довідки встановлюється Міністерством юстиції України.
Відповідно до п.4 Розділу ХVІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 №512/5, виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця (додаток 15) та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону, повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. Розрахунок заборгованості обчислюється в автоматизованій системі виконавчого провадження на підставі відомостей, отриманих із: звіту про здійснені відрахування та виплати; квитанцій( або їх копій) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; заяв та (або)розписок стягувача; інформації про середню заробітну плату працівника для цієї місцевості; інших документів, що відображають отримання боржником доходу або сплату ним аліментів. Спори щодо розміру заборгованості зі сплати аліментів вирішуються судом за заявою заінтересованої особи у порядку, встановленому законом.
Згідно ч. 3 ст.195 Сімейного кодексу України, розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Ст. 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Скаржником не надано суду жодних допустимих та достатніх доказів, які передбачені в тому числі і Інструкцією з організації примусового виконання рішень (звіт про здійснені відрахування та виплати; квитанції ( або їх копії) про перерахування аліментів, наданих стягувачем чи боржником; розписок стягувача), щодо сплати ним аліментів за рішенням суду від 25 жовтня 2012 року за період жовтня 2012 року по квітень 2019 року. 
       Пояснення скаржника, що аліменти він сплачував шляхом передачі грошових коштів стягувачу через перевізників, які їздили у Францію за місцем проживання стягувача, теж не можуть бути взяті до уваги, оскільки нічим не підтверджуються. Так відсутні будь-які розписки стягувача про отримання грошових коштів, пояснення самих перевізників, розписки перевізників про отримання грошей для передачі стягувачу тощо, фактично такі твердження заявника є голослівними. 
       Крім того боржник, як того вимагають норми ч. 4 ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», жодним чином письмово не повідомляв державного виконавця про повне чи часткове самостійне виконання ним судового рішення в період жовтня 2012 року по квітень 2019 року.
       Не приймає суд до уваги як належний та допустимий доказ сплати аліментів заяву ОСОБА_2 від 22.04.2019 року, на яку заявник посилається, як на документ, що підтверджує відсутність у нього заборгованості зі сплати аліментів.
В відзиві на скаргу представник стягувача вказав, що дану заяву ОСОБА_2 написала під диктовку боржника на його прохання із обіцянкою в подальшому сплатити аліменти та погрозами забрати дитину лише з метою виїзду останнього за кордон. Заява нею була сфотографована та переслана по системі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на телефон боржника. Оригінал заяви вона в виконавчу службу взагалі не подавала. В дійсності боржник ніколи не сплачував їй аліменти на утримання дитини, в тому числі і після 22 квітня 2019 року і тому в послідуючому вона 18 листопада 2019 року направила на адресу виконавчої служби заяву про відкликання заяви від 22 квітня 2019 року.
При цьому слід звернути увагу, що в заяві відсутні будь-які дані щодо розміру сплачених аліментів, способу їх сплати та інші об`єктиві дані, які могли б підтвердити сплату аліментів.
В судовому засіданні суду першої інстанції державний виконавець Круць О.Л. пояснив, що 22 квітня 2019 року до нього подзвонив боржник і повідомив, що він на кордоні і не може виїхати, а потім телефоном по системі «Вайбер» надіслав йому заяву ОСОБА_2 . Оригіналу вказаної заяви йому надано не було, особисто він з ОСОБА_2 не спілкувався. 
Отже вказані пояснення ОСОБА_2 , узгоджуються з поясненнями державного виконавця, матеріалами виконавчого провадження, а тому заява стягувача від 22 квітня 2019 року не може бути взята до уваги судом при вирішенні даного спору.
За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні скарги є законним та обґрунтованим.
Доводи апеляційної скарги щодо неправомірності дій державного виконавця з посиланням на наявність заяви ОСОБА_2 від 22.04.2019 року слід відхилити з підстав наведених вище в мотивувальній частині.
Не приймає суд до уваги і твердження апелянта, що в законі та нормативних актах не передбачено можливість відкликання відповідної заяви про відсутність заборгованості по аліментам шляхом подання нової.
У законодавчих та нормативних актах, які регулюють виконання судових рішень, такої заборони на подання заяви стягувачем чи обмеження його прав в цьому не передбачено. Отже в разі подання відповідної заяви державний виконавець має право за наявності для того підстав вирішити вказану заяву, а в разі наявності спору з питань наявності чи відсутності заборгованості по аліментам такий спір вирішується судом.
Не може бути підставою для скасування судового рішення і посилання апелянт на постанови державного виконавця, винесених в рамках виконавчого провадження, щодо тимчасових обмежень боржника, якими встановлено розмір заборгованості в сумі 5204 грн.
Дані постанови були винесені до перерахунку заборгованості, а тому не можуть бути прийняті до уваги при вирішенні даного спору. 
Ухвала суду постановлена з додержанням норм процесуального права, а тому підстав для її скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 374, 379, 382, 384, 389 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 18 травня 2020 року.
        Судді                                         А.М.Костенко
Р.С. Гринчук
Л.М. Грох