ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 620/778/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Клопот С.Л.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  17 червня 2020 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого:                                                                       Бєлової Л.В.
суддів:                                                                                           Аліменка О.В.,
                                                               Безименної Н.В.   

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року (повний текст виготовлено 17 квітня 2020 року) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Чернігівській області, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року позивач, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Чернігівській області: №00000620505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн.; №00000610505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. 
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, а також було не доведено факти, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт наполягає, що виявлені контролюючим органом під час перевірки 4 пачки цигарок «The King оригінал» з вмістом тютюну 0,8 мг без марок державного зразка та підписів про шкоду куріння державною мовою належать іншій особі - Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 , яка здійснює господарську діяльність в одному приміщенні з позивачем, в той час як позивач не має ліцензії на оптову чи роздрібну торгівлю тютюновими виробами і не здійснює торгівлю вказаними видами продукції, тому відповідачем жодним чином не доведено правомірність притягнення Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до відповідальності за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка та відсутність ліцензії на торгівлю тютюновими та алкогольними виробами.
15 червня 2020 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив Головного управління Державної податкової служби у Чернігівській області, в якому відповідач повністю підтримує рішення суду першої інстанції.
З огляду на те, що учасники справи скористалися правом подати відзив на апеляційну скаргу, до закінчення встановленого судом десятиденного строку, який обраховується з моменту отримання копії даної ухвали, але не раніше, ніж з дня закінчення карантину, запровадженого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-Co V-2, колегія суддів вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи.
Відповідно до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 29.01.2020 працівниками Головного управління ДПС у Чернігівській області, на підставі наказу № 231 від 28.01.2020 та направлень на перевірку № 234 від 28.01.2020, № 235 від 28.01.2020, була проведена фактична перевірка Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за дотриманням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) кафетерій, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 15).
Наказ та направлення вручені під розписку ОСОБА_2 перед початком перевірки. ОСОБА_2 є також фізичною особою-підприємцем, яка здійснює свою діяльність в тому ж торгівельному кіоску, що і ОСОБА_1 , на підставі договору оренди частини торговельного кіоску для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 26)
В ході проведення фактичної перевірки встановлено:
1. Зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме в кафетерії знаходились 4 пачки цигарок «The King оригінал» з вмістом тютюну 0,8 мг. без марок державного зразка та підписів про шкоду куріння державною мовою, чим порушено ст. 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР „Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (із змінами та доповненнями) та статтю 226 Податкового кодексу України.
2. Відсутність ліцензії на торгівлю тютюновими та алкогольними виробами, чим порушено ст. 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР „Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (із змінами та доповненнями).
Згідно пояснень ОСОБА_2 , на господарській одиниці, на зберіганні дійсно знаходились 4 пачки цигарок «The King оригінал», які не були марковані марками акцизного податку, які були придбані нею для особистого використання без наміру реалізації (а.с. 34)
Вказані обставини були зафіксовані в акті перевірки № 0034/25/17/РРО/ НОМЕР_1 від 09.01.2020 (а.с. 16).
За вказані встановлені у акті порушення Головним управлінням ДПС у Чернігівській області було винесено   податкові повідомлення-рішення № 00000620505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. та № 00000610505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. (а.с. 18, 19). 
Вважаючи податкові повідомлення-рішення контролюючого органу протиправними, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Суд першої інстанції у задоволенні адміністративного позову відмовив та зазначив, що факт знаходження в кафетерії цигарок, без марок акцизного збору, в кількості 4 пачок, а також відсутність у кафетерії облаштованих місця їх зберігання є встановленим і не оспорюється. За цих обставин відсутність у відповідача ліцензії на торгівлю тютюновими виробами, а також не встановлення факту торгівлі ними, значення не має..
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (далі - Закон України № 481/95-ВР). 
Згідно зі статтею 11 Закону України № 481/95-ВР, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до статті 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі: виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 грн.
Також, статтею 15 Закону України № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Відповідальність за порушення наступає відповідно до абзацу п`ятого частини другої статті 17 Закону № 265, згідно якої за порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють оптову (включаючи імпорт та експорт) і роздрібну торгівлю спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Як вбачається з матеріалів справи, 29.01.2020 працівниками Головного управління ДПС у Чернігівській області, була проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 за дотриманням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), вимог з регулювання обігу готівки, наявності торгових патентів, ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) кафетерій, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 15).
При проведенні фактичної перевірки позивач не був присутнім. Перевірка контролюючим органом здійснювалась у присутності ОСОБА_2 , якій перед початком перевірки було вручено наказ та направлення про проведення перевірки. 
ОСОБА_2 є також фізичною особою-підприємцем, яка здійснює свою діяльність в тому ж торгівельному кіоску, що і ОСОБА_1 , на підставі договору оренди частини торговельного кіоску для здійснення підприємницької діяльності (а.с. 26). 
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апелянта щодо неправомірності проведення фактичної перевірки з огляду на те, що ОСОБА_2 не є ні законним представником, ні найманим працівником позивача, оскільки відповідно до положень статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки. 
Так, в матеріалах справи наявний фіскальний чек від 29 січня 2020 року, відповідно до якого ОСОБА_2 було реалізовано пиво «Гараж» (товар, який реалізує ФОП ОСОБА_1 ). Даний факт підтверджується і поясненнями ОСОБА_2 до акту перевірки від 29 січня 2020 року. Оскільки позивач цього дня не перебував на роботі в торгівельному кіоску, то відповідним фіскальним чеком підтверджується те, що за відсутності ОСОБА_1 саме ОСОБА_2 є особою, яка фактично проводить розрахункові операції, відтак може отримувати копію наказу про проведення перевірки та акт за її результатами. 
В ході проведення фактичної перевірки було встановлено:
1. Зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, а саме в кафетерії знаходились 4 пачки цигарок «The King оригінал» з вмістом тютюну 0,8 мг. без марок державного зразка та підписів про шкоду куріння державною мовою.
2. Відсутність ліцензії на торгівлю тютюновими та алкогольними виробами.
За вказані встановлені у акті порушення Головним управлінням ДПС у Чернігівській області було винесено   податкові повідомлення-рішення № 00000620505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. та № 00000610505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. (а.с. 18, 19). 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав встановленим факт знаходження в кафетерії цигарок без марок акцизного збору в кількості 4 пачок, а також відсутність у кафетерії облаштованого місця їх зберігання. За цих обставин суд першої інстанції вказав, що відсутність у відповідача ліцензії на торгівлю тютюновими виробами, а також не встановлення факту торгівлі ними, значення не має.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
При цьому, згідно з частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Так, при проведенні фактичної перевірки відповідачем було виявлено у кафетерії 4 пачки цигарок «The King оригінал» з вмістом тютюну 0,8 мг без марок державного зразка та підписів про шкоду куріння державною мовою.
При цьому, з пояснень ОСОБА_2 до акту перевірки від 29.01.2020 року (а.с. 34) та пояснень, наданих нею до суду, вбачається, що остання підтверджує, що ці 4 пачки цигарок «The King оригінал» належать їй, вони були придбані їх для особистого використання без мети реалізації. 
Так, колегія суддів звертає увагу та наголошує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що виявлені в кафетерії 4 пачки цигарок «The King оригінал» реалізувались позивачем - ФОП ОСОБА_1 або були призначені для реалізації, або принаймні належали йому. 
Навпаки, ОСОБА_2 , яка також є фізичною особою-підприємцем та здійснює свою господарську діяльність в одному з позивачем приміщенні, підтверджено належність саме їй відповідних 4 пачок цигарок для особистого використання. 
В той же час, підставою для винесення оскаржуваних податкових повідомлень-рішень стало порушення ФОП ОСОБА_1 статтей 11 та 15 Закону України № 481/95-ВР, тобто зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка та відсутність ліцензії на торгівлю тютюновими та алкогольними виробами. 
При цьому, відповідачем жодними належними доказами не було доведено, що виявлені 4 пачки цигарок «The King оригінал» з вмістом тютюну 0,8 мг. без марок державного зразка та підписів про шкоду куріння державною мовою належать та зберігаються фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , що останні реалізуються ним або призначені для реалізації, для чого йому необхідна було б ліцензія. 
Таким чином, з огляду на відсутність у матеріалах справи належних, достовірних, допустимих доказів, на підставі яких відповідач дійшов висновку, що ФОП ОСОБА_1 здійснює реалізацію та зберігання тютюнових виробів без відповідної ліцензії, то оскаржувані податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Чернігівській області: №00000620505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн.; №00000610505 від 17.02.2020 на суму 17000,00 грн. є протиправними а підлягають скасуванню. 
Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України    та судову практику, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Чернігівській області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень. 
Згідно з положеннями  ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.  243,  315,  317,  322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року - задовольнити. 
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року - скасувати. 
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Чернігівській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити повністю. 
Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Чернігівській області: №00000620505 від 17.02.2020 на суму 17 000,00 грн. та №00000610505 від 17.02.2020 на суму 17 000,00 грн.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст виготовлено 17.06.2020.

Головуючий суддя                                                                                                                                                                  Л.В. Бєлова

Судді                                                                                                                                                                                                                В.О. Аліменко,

                                                                                                    Н.В. Безименна