П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/6052/19	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойко А.В. та Шевчук О.А.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: апелянта - ОСОБА_1 та представника відповідача – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС в Одеській області (далі ДФС), в якому просив суд: визнати протиправним та скасувати наказ ДФС від 24 березня 2015 року №101-о (із змінами і доповненнями) про звільнення ОСОБА_1 ; поновити його на посаді старшого слідчого Слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області; стягнути кошти за час вимушеного прогулу у зв`язку із незаконним звільненням із посади.
В обґрунтування позову було зазначено, що 24 березня 2015 року наказом №101-о (зі змінами) позивача було звільнено у запас ЗСУ через службову невідповідність. Висновки, покладені в основу прийнятого наказу, ґрунтувались на відмові Управління СБУ в Одеській області щодо допуску позивача до державної таємниці, яка є неправомірною. ОСОБА_1 зазначає, що за результатом ознайомлення із висновком судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12 серпня 2019 року, складеним судовим експертом в межах кримінального провадження №42016160000000162, встановлено підроблення підпису позивача на документах, що стали підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці та в подальшому звільненню з посади. З огляду на незаконність висновку СБУ про не допуск позивача до державної таємниці відсутні і підстави для його звільнення. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року відмовлено у задоволенні позову.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просить його скасувати та задовольнити позов повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що позивач наказом від 12 вересня 2014 року №364-о був призначений на посаду старшого слідчого четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів в Одеській області, без права ознайомлення з матеріальними носіями секретної інформації до надання допуску до державної таємниці (а.с.10).
Наказом ДФС №10-о від 29 жовтня 2014 року у зв`язку з реорганізацією ГУ Міндоходів в Одеській області Шуляк Р.В., який перебував у розпорядженні ДФС, був призначений на посаду старшого слідчого четвертого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ДФС в Одеській області без права ознайомлення з матеріальними носіями секретної інформації до надання допуску до державної таємниці.
17 березня 2015 року до ДФС надійшов лист Управління СБУ в Одеській області від 16 березня 2015 року №65/11/922 ДСК, відповідно до якого ОСОБА_1 було відмовлено в наданні допуску до державної таємниці як старшому слідчому СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області, у зв`язку з чим начальником СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області Яшиною Г.Ю. на ім`я в.о. начальника ДФС направлено подання щодо звільнення з органів податкової міліції старшого слідчого СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 за п.«д» ст.64 Положення №114.
Листом від 18 березня 2015 року ДФС повідомило ОСОБА_1 про відмову йому Управлінням СБУ в Одеській області у наданні допуску до державної таємниці.
Наказом ДФС від 24 березня 2015 року №101-о старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ДФС ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідальність) з 25 березня 2015 року (а.с.11).
Наказом ДФС від 23 квітня 2015 року №143-о були внесені зміни в наказ від 24 березня 2015 року №101-о у зв`язку з помилковістю визначення в назві підстави звільнення та наказ викладено у новій редакції, згідно якої старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідність) з 25 березня 2015 року.
Наказом ДФС від 19.05.2015 року №204-о були внесені зміни в наказ від 24 березня 2015 року №101-о та його викладено у новій редакції, згідно якої старшого слідчого контрольно-методичного відділу кримінальних розслідувань СУ фінансових розслідувань ДФС ОСОБА_1 звільнено у запас ЗСУ за ст.64 п. «д» (через службову невідповідність) з 11.05.2015 року.
Пізніше, 12 вересня 2019 року позивач ознайомився із висновком судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12 серпня 2019 року, складеним судовим експертом в межах кримінального провадження №42016160000000162 (а.с.32).
У вказаному висновку на ряду з іншим зазначено, що рукописні записи у додатку №7 Правил надання відповідей на питання, визначені у переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, від 02.02.2015 року (на 1 аркуші), виконані не ОСОБА_1 , а іншими особами (а.с.13-21).
Поряд із цим, у висновку №19-863 вказано, що рукописний запис у нижній частині рядка 25 (Продовження додатку 5), який розпочинається «Я фактично……» та закінчується « АДРЕСА_1 » виконаний Шуляком Романом Валерійовичем. Також експертом встановлено, що рукописні записи у Додатку №7 та переліку питань виконані трьома різними особами, а встановити належність підпису від імені ОСОБА_1 на Додатку №7 та у Переліку питань не виявилось можливим.
З огляду на встановлене експертом, що на думку позивача свідчить про незаконність відмови Управлінням СБУ в Одеській області у наданні допуску до державної таємниці та відповідно про протиправність оскаржуваного наказу в частині обґрунтованості підстав звільнення, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що висновок судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12 серпня 2019 року не містить однозначного твердження щодо підроблення підпису позивача. Крім того, у вказаному висновку містяться дані про заповнення тексту самостійно позивачем, однак вказане не пояснюється самим Шуляком Р.В.. 
Колегія суддів, не досліджуючи спірні правовідносин по суті, вважає вказані висновки суду першої інстанції передчасними з огляду на наступне.
Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду за захистом, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Право на звернення до суду не є абсолютним і може бути обмеженим, в тому числі і встановленням строків для звернення до суду, якими чинне законодавство обмежує звернення до суду за захистом прав, свобод та інтересів. Це насамперед обумовлено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними.
Рішенням Конституційного Суду України №17-рп/2011 від 13 грудня 2011 року визначено, що держава може встановленням відповідних процесуальних строків, обмежувати строк звернення до суду, що не впливає на зміст та обсяг конституційного права на судовий захист і доступ до правосуддя.
Пропуск відповідного строку на звернення до суду через байдужість до своїх прав або небажання скористатися цим правом не є поважною причиною пропуску строку та, відповідно, підставою для поновлення звернення до суду з адміністративним позовом.
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 28 березня 2018 року у справі №809/1087/17, від 22 листопада 2018 року у справі № 815/91/18 та від 07 лютого 2019 року у справі №819/859/16.
Згідно ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Відповідно до приписів ч.2 ст.122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частино 3 ст. 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до вимог ч.5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Тобто, моментом початку відліку встановлено ст.122 КАС України строку на звернення до суду є момент встановлення самим позивачем факту порушення його прав.
Обґрунтовуючи власні позовні вимоги позивач посилався на те, що він не складав, не підписував та не подавав до Управлінням СБУ в Одеській області будь-які документи  для надання допуску до державної таємниці. 
В свою чергу, заявляючи клопотання про поновлення строку звернення до суду (під час провадження в суді першої інстанції), пропущеного більш ніж на чотири роки, позивач посилався на ознайомлення 12 вересня 2019 року з результатами вказаного висновку судово-почеркознавчої експертизи № 19-863 від 12 серпня 2019 року, складеного судовим експертом в межах кримінального провадження № 42016160000000162, з якого він дізнався, що рішення Управління СБУ в Одеській області про відмову у наданні допуску до державної таємниці, яке стало причиною звільнення, було прийнято на підставі складених за нього, тобто підроблених документів.
Колегія судді не погоджується з вказаними доводами позивача та вважає їх такими, що не свідчать про поважність пропуску строку звернення до суду, з огляду на таке.
В контексті приписів КАС України має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес порушене та потребує захисту. При цьому, неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану її суб`єктивних прав та обов`язків, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та/або виникнення додаткового обов`язку, а обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії є створення юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення.
За висновком Конституційного Суду України поняття «охоронюваний законом інтерес» треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
Законний інтерес, якщо його порушує суб`єкт владних повноважень, може бути предметом судового захисту в порядку адміністративного судочинства. Під час розгляду справи суд з`ясовує, які саме фактичні обставини зумовлюють існування інтересу, відносини, що існують з приводу об`єкту інтересу, а також інші індивідуальні особливості, що відображають законність інтересу та необхідність судового захисту прагнень позивача.
Зазначену правову позицію виклав Верховний Суд у постанові від 25 квітня 2018 року у справі № 461/2132/17.
Як зазначалося вище, позивачем при зверненні до суду з даним позовом наголошувалось, що ним особисто жодних документів для подачі в ДФС та для подальшого направлення в УСБУ в Одеській області не складалось та не підписувалось (а.с.6).
Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що листом від 18 березня 2015 року №281/Ш/15-32-02-05 ГУ ДФС в Одеській області повідомило ОСОБА_1 , що листом УСБУ в Одеській області від 16 березня 2015 року №65/11/922 ДСК йому було відмовлено у наданні допуску до держаної таємниці у зв`язку з наданням недостовірних відомостей про себе під час оформлення допуску. 
При цьому зазначений факт (щодо повідомлення) було встановлено постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2015 року по справі №815/1918/15 за позовом ОСОБА_1 до ГУ ДФС в Одеській області про поновлення на роботі, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2015 року та набрала законної сили (а.с.84-89).   
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що позивач повинен був дізнатись та усвідомити порушення своїх прав щодо проходження публічної служби ще в 2015 році після звільнення з ДФС на підставі листа Управління СБУ в Одеській області від 16 березня 2015 року №65/11/922 ДСК, оскільки про те, що, як стверджує сам позивач, він не складав, не підписував та не подавав до Управлінням СБУ в Одеській області будь-які документи  для надання допуску до державної таємниці йому очевидно повинно бути відомо на момент звільнення, а про прийняття Управлінням СБУ в Одеській області рішення про відмову у наданні допуску до державної таємниці на підставі підроблених (за твердженням ОСОБА_1 ) йому також стало відомо ще у 2015 році. 
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними посилання позивача на висновок судово-почеркознавчої експертизи №19-863 від 12 серпня 2019 року (в якій зазначено, що певні рукописні записи виконані не позивачем) як на доказ коли він дізнався про порушене право, оскільки така експертиза може буди доказом при вирішенні питання ким складалися певні документи, але не може бути доказом початку усвідомлення позивачем того, чого як  стверджує сам ОСОБА_1 він ніколи не робив (не складав та не підписував жодні документи для отримання допуску до державної таємниці). 
Як зазначено вище, строки звернення до адміністративного суду з позовом обмежують час, протягом якого такі правовідносини вважаються спірними. Після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Відповідно до приписів ч.1, 2, 4 ст.123 КАС України у разі подання особою позову після закінчення строків, установлених законом, без заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними, позов залишається без руху. При цьому протягом десяти днів з дня вручення ухвали особа має право звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку. Якщо заяву не буде подано особою в зазначений строк або вказані нею підстави для поновлення строку звернення до адміністративного суду будуть визнані неповажними, суд повертає позовну заяву. Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем пропущено строк звернення до суду, при цьому не наведено жодних належних та достатніх обставин, які були б об`єктивно непереборними, та не залежали від волевиявлення позивача чи були пов`язані з дійсними істотними перешкодами або труднощами для своєчасного вчинення процесуальних дій.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи помилково застосовані норми процесуального права, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, позов залишенню без розгляду.
Окремо стосовно наявності підстав для закриття провадження колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 22 травня 2019 року справа № 640/7778/18 в контексті закриття провадження зазначено: «Відповідно до пункту 3 частини першої  статті 255 ЦПК України  суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо набрали законної сили рішення суду або ухвала суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами».
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що тотожні положення містить і КАС України, зокрема, п.4 ч.1 ст.238 якого передбачено, що суд закриває провадження у справі, якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Касаційний суд зазначив: «Закриття провадження у справі у цьому разі можливе за умови, що рішення, яке набрало законної сили, є тотожним позову, який розглядається, тобто збігаються сторони, предмет і підстави позовів.
Відповідно до наведеної норми позови вважаються тотожними, якщо в них одночасно збігаються сторони, підстави та предмет спору, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору.
У розумінні цивільного процесуального закону предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення.
Визначаючи підстави позову як елементу його змісту, суд повинен перевірити, на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і норм закону позивач просить про захист свого права.
Неможливість повторного розгляду справи за наявності рішення суду, що набрало законної сили, постановленого між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав, ґрунтується на правових наслідках дії законної сили судового рішення.
Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 «Совтрансавто-Холдинг» проти України», а також рішенням Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою № 28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судом практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.
Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій не звернули уваги на те, що позивач звернувся до суду з цим позовом (справа № 640/7778/18) до Головного управління Держпраці у Харківській області про відшкодування моральної шкоди у зв`язку з ухиленням від виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу з 07 жовтня 2013 року до 29 вересня 2015 року через ухилення від укладання трудового договору, а у справі № 640/17665/16-ц, провадження № 61-22919св18 позивач просив відшкодувати шкоду за період з 07 жовтня 2013 року до 29 вересня 2015 року у зв`язку з ухиленням відповідача від укладання з ним трудового договору.
Підстави позову у цивільній справі № 640/17665/16-ц та у цій справі не є ідентичними, оскільки спір між сторонами у справах виник з різних підстав, тому висновки судів попередніх інстанцій про закриття провадження у справі є помилковими».
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що дійсно у рамках адміністративної справи №815/1918/15 питання щодо правомірності наказу Головного управління ДФС в Одеській області від 24 березня 2015 року №101-о вже розглядалось і з цього приводу наявна постанова суду від 02 липня 2015 року. При цьому, 30 вересня 2019 року позивачем з підстав ознайомлення із висновком експерта було подано заяву по справі №815/1918/15 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, однак у відкритті провадження за заявою позивача було відмовлено. 
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи №815/1918/15 позивачем у якості підстав позову не зазначався висновок почеркознавчої експертизи від 12 серпня 2019 року, в той час як у рамках даної справи №420/6052/19 позивач оскаржує наказ про звільнення саме в контексті встановлених ним обставин, визначених у висновку експерта від 12 серпня 2019 року №19-863 (а.с.8), що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність підстав для закриття провадження, оскільки підстави позову по даній справі та по справі №815/1918/15 не є ідентичними.
Керуючись ст.308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 лютого 2020 року - скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів за час вимушеного прогулу – залишити без розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 19 червня 2020 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.