ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №821/2085/17
провадження №К/9901/59508/18, № К/9901/59770/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Загороднюка А. Г.
розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Державної фіскальної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року, ухваленого у складі головуючого судді Ковбій О. В., та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2018 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Турецької І. О., суддів: Стас Л. В., Градовського Ю. М.
І. Суть спору
1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувсь до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Херсонській області, Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11 травня 2016 року № 186-о "Про попередження щодо наступного вивільнення"; 
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1 "; 
1.3. визнати протиправним і скасувати наказ ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 12 липня 2016 року № 2613-о"; 
1.4. визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26 липня 2016 року № 279-о "Про оголошення наказу ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1 " (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о)"
1.5. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області;
1.6. стягнути з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В мотивування позову зазначає, що, починаючи з 29 листопада 2007 року, позивач працював на різних посадах в органах державної податкової (фіскальної) служби Херсонської області. За період його роботи органи податків і зборів неодноразово реорганізовувались, змінюючи назву. 
2.1. Позивач вказує, що відповідно до наказу ДФС України від 01 квітня 2015 року № 999-о він обіймав посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.
2.2. Однак, наказом ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о, зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о, позивача звільнено із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), через скорочення штатів.
2.3. Вважаючи своє звільнення з посади незаконним, оскільки позивач має переважне право на залишення на роботі при скороченні працівників у зв`язку з тривалим безперервним стажем роботи в органах податкової служби та високої кваліфікації, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернувся до суду з вимогою про скасування наказу щодо його звільнення.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. ОСОБА_1 працював в органах державної податкової (фіскальної) служби у період з 29 листопада 2007 року по 26 липня 2016 року на різних посадах. Безперервна робота у територіальному органі обласного рівня почалась у позивача з серпня 2010 року, а з 01 квітня 2015 року його призначено на посаду заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.
4. Позивач має вищу освіту та відповідає кваліфікаційним вимогам заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, а також має спеціальне звання "Радник податкової та митної справи ІІ рангу".
5. ОСОБА_1 двічі проходив підвищення кваліфікації у Центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації керівних кадрів органів ДФС України.
6. 05 квітня 2014 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 85 "Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів" (зі змінами), якою затверджено граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів ДФС.
7. На виконання вимог вказаної постанови ДФС України наказами від 11 грудня 2015 року № 978 та від 25 грудня 2015 року № 996 введено в дію структуру територіальних органів ДФС, у тому числі Головного управління ДФС у Херсонській області.
8. Таким чином, у відповідності до наказу ДФС України від 25 грудня 2015 року № 996 загальна гранична чисельність працівників Головного управління ДФС у Херсонській області налічує 321 особу.
9. Згідно з наказом Головного управління ДФС у Херсонській області від 21 січня 2016 року № 23 "Про введення в дію організаційної структури Головного управління ДФС у Херсонській області" та наказом від 01 лютого 2016 року введено в дію організаційну структуру та штатний розпис.
10. Відповідно до вказаних документів штатна чисельність заступників начальника Головного управління ДФС у Херсонській області зменшується з 4-х до 2-х.
11. 03 лютого 2016 року начальником Головного управління ДФС у Херсонській області видано наказ № 28-о, яким попереджено про наступне звільнення з 11 квітня 2016 року із займаних посад за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України двох перших заступників та трьох заступників начальника Головного управління ДФС у Херсонській області (підпункт 1.1 пункт 1 наказу) ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , відповідно.
12. У період з 26 січня 2016 року по 10 травня 2016 року ОСОБА_1 перебував на лікарняному.
13. 11 травня 2016 року ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України попереджено про наступне вивільнення з 14 липня 2016 року із займаної посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області.
14. Разом з цим позивачу запропоновано посади першого заступника начальника Генічеської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області, заступника начальника - начальника Високопільського відділення Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області, заступника начальника - начальника Чаплинського відділення Херсонської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області.
15. 12 травня 2016 року ОСОБА_1 запропонована посада головного державного інспектора відділу матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ГУ ДФС у Херсонській області.
16. Від запропонованих посад позивач відмовився.
17. 12 липня 2016 року голова ДФС України видав наказ № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким звільнив останнього з 14 липня 2016 року з посади заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, у зв`язку із реорганізацією та скороченням штатної чисельності, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
18. У зв`язку з перебуванням позивача на лікарняному вищевказаний наказ не набув своєї реалізації, у зв`язку з чим наказом Голови ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о "Про внесення змін до наказу ДФС від 12 липня 2016 року № 2613-о" було внесено зміни щодо дати звільнення позивача, а саме 14 липня 2016 року замінено на 26 липня 2016 року.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
19. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року позовні вимоги задоволено.
19.1. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 11 травня 2016 року № 186-о "Про попередження щодо наступного вивільнення".
19.2. Визнано протиправним і скасовано наказ ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1 ".
19.3. Визнано протиправним і скасовано наказ ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о "Про внесення змін до наказу ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о".
19.4. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління ДФС у Херсонській області від 26 липня 2016 року № 279-о "Про оголошення наказу ДФС України від 12 липня 2016 року № 2613-о "Про звільнення ОСОБА_1 " (зі змінами, внесеними наказом ДФС України від 26 липня 2016 року № 2733-о)".
19.5. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області.
19.6. Стягнуто з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 148148,56 гривень.  
20. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами належними та допустимими доказами не доведено виконання, на момент звільнення позивача вимог статті 42 КЗпП України, а саме проведення порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного працівника перед іншим на залишення на роботі, не складено довідок продуктивності праці і кваліфікації звільнених осіб, в порівнянні з тими, що залишилися на роботі. Разом з цим суд першої інстанції дійшов висновку, що ДФС України не виконало в повній мірі покладеного на нього статтею 49-2 КЗпП України обов`язку, при вивільненні працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, запропонувати йому всі наявні вакантні посади, які той може обіймати, і не лише за місцем його роботи в певному структурному підрозділі.
21. Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2018 року рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року змінено в частині абзаців другого та сьомого резолютивної частини та викладено текст в наступній редакції:
21.1. "У задоволенні позову ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 11 травня 2016 року № 186-о "Про попередження щодо наступного вивільнення" відмовлено.
Стягнуто з Головного управління ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 147770,63 грн."
21.2. В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року залишено без змін.
22. Одеський апеляційний адміністративний суд, переглянувши постанову суду першої інстанції, погодився з позицією суду першої інстанції щодо безпідставного звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. 
22.1. Водночас, змінюючи постанову суду першої інстанції в частині, Одеський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що Головне управління ДФС у Херсонській області, видаючи оскаржуваний наказ про попередження позивача про наступне вивільнення, діяло в межах повноважень та на підставі законодавства про працю. Крім того суд апеляційної інстанції вказав, що Херсонький окружний адміністративний суд припустився помилки, зазначивши, що час вимушеного прогулу слід відраховувати з 26 липня 2016 року, оскільки матеріалами справи встановлено, що це був останній день роботи позивача, а період вимушеного прогулу починається з 27 липня 2016 року.
IV. Касаційне оскарження 
23. У касаційних скаргах відповідачі, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
24. Свою касаційну скаргу представник ДФС України мотивує неврахуванням судами попередніх інстанцій проведеної реорганізації до структури Головного управління ДФС у Херсонській області, внаслідок якої відбулися структурні зміни та скорочення штатної чисельності, а відтак оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним. Разом з цим вказує про проведення оцінки продуктивності і кваліфікації позивача та інших посадових осіб під час вирішення питання щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади.
24.1. Крім цього, наголошує, що позивач після звільнення з роботи перебував на обліку в центрі зайнятості та отримував увесь цей час допомогу по безробіттю та працював на посаді державного службовця в Головному управління Пенсійного фонду України в Херсонський області, а відтак у позивача відсутнє право на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
25. Аналогічними аргументами мотивує свою касаційну скаргу також і представник Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі.
26. Водночас позивач у відзиві вказує на безпідставність касаційних скарг і просить залишити їх без задоволення, а судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
27. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
28. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
29. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
30. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
34. Загальні підстави звільнення працівників визначені КЗпП України.
35. За змістом статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників.
Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
36. Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:
1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
37. У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.
38. За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.
39. Приписами частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
40. За змістом статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
VI. Позиція Верховного Суду
41. Виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників.
42. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
43. З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.
44. Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.
45. З матеріалів справи вбачається, що в органах податкової служби була здійснена реорганізація, та як наслідок в Головному управлінні ДФС у Херсонській області одна із трьох посад заступника начальника управління підлягала скороченню, у зв`язку з чим осіб, які обіймали зазначені посади, а саме ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 попереджено про наступне вивільнення.
46. Судами встановлено, що посада ОСОБА_1 є номенклатурною посадою ДФС України, яка формує кадровий резерв на відповідні посади і тому на неї, в тому числі, був покладений обов`язок виконати приписи статті 49-2 КЗпП України та працевлаштувати позивача.
47. Так, позивач має вищу освіту та відповідає кваліфікаційним вимогам заступника начальника Головного управління ДФС у Херсонській області, а також має спеціальне звання "Радник податкової та митної справи ІІ рангу".
48. Разом з цим ОСОБА_1 двічі проходив підвищення кваліфікації у Центрі перепідготовки та підвищення кваліфікації керівних кадрів органів ДФС України.
49. Однак, як встановлено судами, відповідачі, звільняючи ОСОБА_1 з роботи, не провели належним чином порівняльний аналіз з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишенні на роботі, не склали довідок продуктивності праці і кваліфікації в порівнянні з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , котрі залишились на роботі.
50. Посилання відповідачів на порівняльний аналіз від 21 січня 2016 року, виготовлений в форматі таблиці і яким Головне управління ДФС у Херсонській області керувалось при звільненні працівників є таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки вказаний документ не містить дати його складання, дати реєстрації або резолюції керівника, щодо використання документа під час прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 . Крім того в ньому не відображені будь-які дані, які характеризують позивача з боку його кваліфікації, продуктивності праці, сімейного стану та інших даних, що містяться в статті 42 КЗпП України.
51. Отже, під час звільнення позивача не було враховано кваліфікацію, стаж, продуктивність праці та його переважне право перед іншими менш кваліфікованими працівниками на залишення на роботі. Таким чином Верховний Суд вважає правильними висновки попередніх інстанцій щодо невиконання ДФС України покладеного на відповідача статтею 49-2 КЗпП України обов`язку про надання позивачу пропозицій вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації він міг обіймати у новоствореному управлінні.
52. Слід зазначити, що доводи стосовно відсутності у позивача права на відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу є необґрунтованими, оскільки приписами статті 235 КЗпП України визначено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. При цьому, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
53. За такого правового врегулювання, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, через скорочення штатів.
54. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для  скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
55. Доводи касаційних скарг не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
56. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
57. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись пунктом 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX, статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1.          Касаційні скарги Державної фіскальної служби України та Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі залишити без задоволення.
2.          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2018 року в незміненій частині та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2018 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                          Н. А. Данилевич
                                                                                                              А. Г. Загороднюк