Постанова
Іменем України 
12 березня 2020 року
м. Київ
справа № 227/5954/15-к
провадження № 51-2362 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 березня 2019 року у кримінальному провадженні № 12015050230001808 за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 23 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 18 березня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду – без зміни.
 
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, перебуваючи згідно наказу від 19 березня 2015 року ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» на посаді виконуючого обов`язки начальника дільниці вентиляції та техніки безпеки № 2 з повною матеріальною відповідальністю, будучи наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно заволодів майном, яке перебувало в його віданні. А саме: переслідуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_6 склав доповідні записки та накладні-вимоги на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів, згідно яких бетоніт у кількості 480 штук був переміщений на промислову площадку шурфа № 39 шахти «Алмазна». 08 жовтня 2015 року приблизно о 10:00 год. ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, з корисливих мотивів, з метою заволодіння ввіреним йому майном, видав усне розпорядження на  перевезення 60 одиниць  бетоніту до двору будинку   АДРЕСА_2 , таким чином незаконно заволодів цим майном, чим завдав ВСП «Шахтоуправління «Добропільське» ТОВ «ДТЕК Добропіллявугілля» матеріальну шкоду на суму 1078, 20 грн.
 
Виправдовуючи ОСОБА_6 суд вказав на те, що у даному кримінальному провадженні відсутній такий елемент складу злочину, як об`єкт злочину (право власності на бетоніт), яке не підтверджено належними документами, що має своїм наслідком відсутність в діянні обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд порушив:
- принцип безпосередності дослідження доказів, послався в ухвалі на показання свідків, яких у судовому засіданні безпосередньо не допитав; 
- принцип безперервності судового розгляду, оскільки судові засідання неодноразово відкладались;
- права потерпілого бути повідомленим про дату та час судового розгляду в суді апеляційної інстанції;
- вимоги ст. 419 КПК України, оскільки ухвала не містить докладних відповідей на усі доводи апеляційної скарги прокурора. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу, просив її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду внаслідок порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
Мотиви суду
 
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок. Аргументи сторони обвинувачення щодо незгоди з даною судами оцінкою доказів стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що виходячи з вимог ст. 438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Разом із тим при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.  
 
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. 
 
Стаття 373 цього Кодексу передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
 
Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
 
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було. 
 
Суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу суди розглянули відповідно до вимог закону. Проте сторона обвинувачення не надала суду належних, достатніх, вагомих та допустимих доказів, які б у своїй сукупності доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому протиправного діяння.
 
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав їм належну оцінку у сукупності та взаємозв`язку. При цьому встановив, що наведеними доказами не підтверджується факт заволодіння обвинуваченим чужим майном, яке перебувало в його віданні, зловживаючи своїм службовим становищем, оскільки у даному кримінальному провадженні відсутній такий елемент складу злочину, як об`єкт злочину – право власності на бетоніт.
 
З таким висновком колегія суддів погоджується з огляду на наступне.
 
Склад злочину – це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визначають вчинене суспільно небезпечне діяння, як злочин. Елементами складу злочину є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона. Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. При цьому у діянні особи мають бути наявні всі елементи складу злочину.
 
Об`єктом злочину, що інкримінується ОСОБА_6 , є суспільні відносини у сфері власності, а саме право власності на майно, яке належить шахті «Алмазна» ВСП «Шахтоуправління» «Добропільське» ТОВ ДТЕК «Добропіллявугілля» у вигляді бетоніту. Зазначене майно має перебувати на балансі підприємства, а його рух має відображатися у відповідних бухгалтерських документах.
 
Органом обвинувачення не було зазначено, а в судовому засіданні не було встановлено конкретного відповідного правового акту чи спеціального документу, на підставі якого ОСОБА_6 було передано право на розпорядження бетонітом, тобто, що зазначене майно було йому ввірено або перебувало в його віданні. Судом встановлено, що усупереч вимогам закону облік бетоніту на шахті не мав чітко визначеного характеру, залишки належним чином не обліковувалися, конкретно визначеної особи, відповідальної за його облік і зберігання не було. У судовому засіданні також не підтверджено, яким чином обвинувачений заволодів бетонітом у кількості 60 шт. шляхом зловживання службовим становищем, а інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей не встановив наявності майнової шкоди шахті, яка б настала від дій обвинуваченого. Відсутність такої шкоди підтвердив у судовому засіданні й представник потерпілої особи.
 
Отже, ретельно дослідивши та проаналізувавши докази, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення у судовому засіданні не доведено винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
 
Доводи прокурора, аналогічні за змістом доводам, викладеним у касаційній скарзі, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який належним чином розглянув їх і визнав неспроможними. Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора в межах своїх повноважень та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення скарги. Своє рішення суд у відповідності до вимог ст. 419 КПК України належним чином мотивував. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання ОСОБА_6 . 
 
Зокрема, апеляційний суд погодився із висновком місцевого суду про виправдання ОСОБА_6 , зазначивши, що досліджені у суді першої інстанції докази, надані стороною обвинувачення, не доводять висунуте особі обвинувачення. Доводи апеляційної скарги прокурора, по суті, стосувалися незгоди із оцінкою судом першої інстанції доказів та визнання ряду доказів недопустимими.
 
Суд апеляційної інстанції погодився із оцінкою доказів, наданою місцевим судом, навів в ухвалі докладні мотиви свого рішення відповідно до вимог закону. Ухвала апеляційного суду містить відповіді на усі доводи апеляційної скарги прокурора. 
Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Прокурор в апеляційній скарзі заявив клопотання про повторне дослідження письмових доказів та допит свідків по справі. Апеляційний суд задовольнив дане клопотання, дослідив письмові докази, про які зазначав прокурор, а також допитав частину свідків. Інших свідків суд не допитав, оскільки прокурор не зміг забезпечити їх явку в судове засідання. Суд надав достатньо часу прокурору для забезпечення явки свідків, у зв`язку з чим відклав розгляд справи, проте свідки в судове засідання не з`явилися. 
Із матеріалів провадження видно, що суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій ст. 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.
 
Так само не є слушними доводи прокурора щодо недотримання апеляційним судом вимоги   безперервності судового розгляду.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 322 КПК України судовий розгляд відбувається безперервно, крім часу, призначеного для відпочинку. Частиною другою даної норми процесуального закону передбачає випадки, коли відкладення судового засідання не вважаються порушенням безпосередності судового розгляду. До таких випадків відноситься, зокрема, неприбуття сторони або інших учасників кримінального провадження.
 
З матеріалів провадження вбачається, що відкладення розгляду в суді апеляційної інстанції відбувалися внаслідок клопотань учасників провадження, які суд задовольняв (зокрема й щодо виклику свідків у судове засідання), або внаслідок неприбуття учасників кримінального провадження до суду. Отже, порушень вимог ст. 322 КПК України не встановлено.
 
Разом із тим, суд зауважує, що в разі неявки в судове засідання всіх учасників провадження, фіксування судового засідання в суді апеляційної інстанції за допомогою технічних засобів не здійснюється, проте відповідно до ст. 108 КПК України ведення журналу судового засідання у такому випадку є обов`язковим. Складання у даній ситуації довідки про відкладення судового розгляду законом не передбачено, а отже це є порушенням вимог кримінального процесуального закону. Водночас, колегія суддів вважає, що таке порушення у даному конкретному випадку не є істотним у розумінні ст. 412 КПК України, оскільки журнал судового засідання відсутній у тих судових засіданнях, під час яких не здійснювався розгляд кримінального провадження внаслідок неявки його учасників.
 
Що стосується твердження прокурора про те, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції відбувся за відсутності представника потерпілого, який не був повідомлений про дату та час розгляду, то вони спростовуються матеріалами провадження.
 
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції представник потерпілого вказував про те, що жодних претензій до ОСОБА_6 вони не мають, оскільки будь-яких збитків підприємству не заподіяно. В суді апеляційної інстанції представник потерпілого надавав пояснення щодо апеляційної скарги прокурора, під час яких підтримав позицію, висловлену в місцевому суді та звертав увагу на те, що підприємство не вважає себе потерпілою стороною. Отже, потерпілий висловив свою позицію та відношення до апеляційної скарги прокурора, з якою апеляційний суд був обізнаний. На наступні засідання представник потерпілого не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, суд апеляційної інстанції не визнав його явку обов`язковою, сторони кримінального провадження не наполягали на обов`язковій участі потерпілого, а тому порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити судове рішення без зміни.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                                                     ОСОБА_7                                                ОСОБА_3