П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 540/2737/19	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді -	Кравченка К.В.,	
судді -	Джабурія О.В.,	
судді -	Запорожана Д.В.	
 	 	
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2020 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича про визнання розпорядження протиправним та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В грудні 2019 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича (надалі - відповідач, міський голова), в якому заявив наступні позовні вимоги: 
- визнати протиправним та скасувати розпорядження відповідача від 29.11.2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204»;
- визнати протиправною бездіяльність відповідача по незабезпеченню повторного розгляду рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності» у двотижневий строк;
- зобов`язати Херсонського міського голову підписати рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності». 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 25.11.2019 року на сесії міської ради прийняте рішення №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності» (надалі - рішення від 25.11.2019 року №2204). Однак, розпорядженням Херсонського міського голови від 29.11.2019 року №260р зупинена дія рішення від 25.11.2019 року №2204. Позивач не погоджується з правомірністю такого розпорядження міського голови, вважаючи, що відповідачем не наведено обґрунтованих зауважень до рішення від 25.11.2019 року №2204 в якості підстав для його зупинення. Також позивач стверджує, що зупинивши вищевказане рішення міської ради, відповідач в порушення ч.4 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» не забезпечив належний повторний розгляд зупиненого рішення у двотижневий строк, оскільки без наявності обставин, які можна вважати винятковими, розпорядженням від 11.12.2019 року за №101-с відповідач скликав позачергову сесію міської ради на 12.12.2019 року, що призвело до неналежного повідомлення депутатів про скликання позачергової сесії, і, як наслідок, неявки достатньої кількості депутатів для повторного розгляду питання подолання вето міського голови на рішення від 29.11.2019 року №2204. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 14.02.2020 року позовні вимоги задоволені частково. Суд визнав протиправним та скасував розпорядження відповідача від 29.11.2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204», та визнав протиправними дії відповідача щодо неналежної організації повторного розгляду рішення від 25.11.2019 року №2204. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 25.11.2019 року на ХХХІІ сесії Херсонської міської ради VІІ скликання прийняте рішення №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності». 
За прийняття рішення від 25.11.2019 року №2204 проголосували 25 депутатів із 37 присутніх, у тому числі "за" проголосував міський голова Миколаєнко В.В.
Додатком до рішення визначено склад тимчасової контрольної комісії у кількості 9 депутатів, в тому числі голова комісії Романюк Олег Ярославович.
28.11.2019 року та 29.11.2019 року до міського голови надійшли заяви 18 депутатів міської ради аналогічного змісту щодо порушення їх прав в частині не обрання до складу тимчасової контрольної комісії з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах.
Розпорядженням Херсонського міського голови від 29.11.2019 року №260р зупинене рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності».
Пунктом 2 розпорядження від 29.11.2019 року №260р передбачено внесення рішення від 25.11.2019 року №2204 на повторний розгляд ради із наступним обґрунтуванням таких зауважень: 
"Відповідно до підпункту 6 пункту "а" статті 32 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до відання виконавчих органів міських рад належить організація медичного обслуговування та харчування у закладах освіти, які належать територіальним громадам або передані їм.
Обов`язок організації харчування в закладах освіти покладено на Управління освіти Херсонської міської ради відповідно до Положення про управління освіти, затвердженого рішенням міської ради від 30.03.2018 року №1284.
Крім того, повноваженнями з контролю за безпекою якості харчування, зокрема, у закладах освіти, наділена Держпродспоживслужба.
Згідно із пунктом 1 статті 19 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад», кожен депутат має право бути обраним до органів відповідної ради. Відповідно до статті 37 Регламенту Херсонської міської ради VII скликання, затвердженого рішенням міської ради від 02.12.2015 року №2, тимчасові контрольні комісії обираються з числа її депутатів для здійснення контролю з конкретно визначених радою питань, що належать до повноважень місцевого самоврядування. 
Враховуючи численні звернення депутатів міської ради, які почали надходити безпосередньо після прийняття міською радою рішення про створення тимчасової контрольної комісії, щодо їхнього бажання увійти до складу даної комісії, а також зважаючи на резонанс та підвищений інтерес громади до цього питання, що полягає в надходженні великої кількості звернень батьків учнів загальноосвітніх закладів міста, працівників харчоблоків закладів освіти, дане рішення міської ради потребує значного доопрацювання. 
Створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності є передчасним, оскільки дана тимчасова контрольна комісія фактично дублює повноваження виконавчих органів міської ради (зокрема, управління освіти міської ради) щодо організації харчування в закладах освіти, на даний час розглядається питання створення робочої групи з контролю за станом організації харчування дітей в навчальних закладах комунальної форми власності в складі, до якого включено спеціалістів управління освіти міської ради, управління охорони здоров`я міської ради, управління споживчого ринку міської ради із можливим залученням (за згодою) спеціалістів Держпродспоживслужби".
11.12.2019 року Херсонський міський голова прийняв розпорядження №101-с «Про скликання позачергової сесії міської ради VII скликання щодо подолання вето» та визначив дату її проведення 12.12.2019 року о 16:00 год..
12.12.2019 року позачергова сесія не відбулася у зв`язку із відсутністю кворуму.
Станом на час розгляду даної справи рішення міської ради від 25.11.2019 року №2204 повторно по розпорядженню міського голови від 29.11.2019 року №260р не переглядалось. 
Задовольняючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування розпорядження відповідача від 29.11.2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204», суд першої інстанції виходив з того, що зупиняючи рішення від 25.11.2019 року №2204 відповідач, відповідно до пунктів 1-8 ч.2 ст.2 КАС України, повинен був діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовісно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Натомість відповідачем не доведено необхідності зупинення рішення сесії ради і не надано належних доказів, які б свідчили про наявність об`єктивних підстав для прийняття міським головою такого розпорядження.
При цьому суд першої інстанції надав оцінку наведеним у спірному розпорядженні міського голови від 29.11.2019 року №260р підставам для зупинення дії рішення міської ради від 25.11.2019 року №2204, тобто дав оцінку тим зауваженням, які висловив міський голова до зупиненого ним рішення.
Зокрема, суд першої інстанції визнав безпідставними посилання відповідача у спірному розпорядженні на те, що поступили численні звернення депутатів міської ради щодо бажання увійти до складу комісії, а також на те, що створення тимчасової комісії є передчасним, оскільки вона дублює повноваження виконавчих органів ради. 
Обґрунтовуючи такий висновок, суд першої інстанції зазначив, що ті депутати, які звернулися із заявами до відповідача 28.11.2019 року та 29.11.2019 року, не голосували за створення тимчасової контрольної комісії, тобто були проти або не зацікавленні у її створенні, і до прийняття рішення від 25.11.2019 року №2204 жоден із депутатів, які звернулися пізніше до відповідача із заявами, не виявили бажання бути обраними до складу тимчасової комісії.
Суд першої інстанції також визнав безпідставними посилання відповідача на дублювання повноважень тимчасовою контрольною комісією повноважень іншого державного органу, зокрема, Управління освіти Херсонської міської ради та Держпродспоживслужби, оскільки відповідно до ч.1 ст.32 Закону 280/97-ВР до власних повноважень виконавчих органів місцевих рад належить організація медичного обслуговування та харчування у закладах освіти, культури, фізкультури і спорту, оздоровчих закладах, які належать територіальним громадам або передані їм. У свою чергу тимчасові контрольні комісії створюються з метою здійснення контролю з конкретно визначених радою питань, що належать до повноважень місцевого самоврядування.
Апелянт з такою оцінкою спірного розпорядження не погоджується з тих підстав, що, після прийняття міською рішення від 25.11.2019 року №2204 до міської ради звернулось 18 депутатів з вимогою зупинити таке рішення та винести питання на повторний розгляд ради, в зв`язку з чим міський голова і реалізував надані йому статтею 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» дискреційні повноваження щодо зупинення дії рішення міської ради із наведенням для цього відповідних зауважень та винесення спірного питання на повторний розгляд ради. Тому зауваження міського голови до зупиненого ним рішення мають бути розглянути самою радою, і суд не повинен був надавати оцінку таким зауваження до їх розгляду Херсонською міською радою.
В обґрунтування своєї позиції апелянт послався на відповідні правові висновки Верховного суду, що наведені у постановах від 18.12.2019 року у справі №813/5033/17 та від 19.02.2020 року у справі 32а-2378/11.
Колегія судді погоджується з доводами апелянта в цій частині та зазначає наступне.
Частиною 4 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що рішення сільської, селищної, міської ради у п`ятиденний строк з моменту його прийняття може бути зупинено сільським, селищним, міським головою і внесено на повторний розгляд відповідної ради із обґрунтуванням зауважень. Рада зобов`язана у двотижневий строк повторно розглянути рішення. Якщо рада відхилила зауваження сільського, селищного, міського голови і підтвердила попереднє рішення двома третинами депутатів від загального складу ради, воно набирає чинності.
Дана норма надає міському голові право зупиняти будь-яке рішення міської ради своїм розпорядженням, а також передбачає умови для реалізації такого права у вигляді п`ятиденного строку з моменту прийняття рішення та необхідності викладення міським головою зауважень до зупиненого рішення. 
При цьому, розглядати такі зауваження та надавати їм відповідну оцінку з точки зору їх обґрунтованості, відповідності закону, доцільності та іншим критеріям повинна сама міська рада.
Як вбачається з матеріалів справи, Херсонська міська рада ще не розглянула по суті висловлені міським головою у спірному розпорядження зауваження до рішення міської ради від 25.11.2019 року №2204, та не прийняла з цього приводу відповідного рішення, а тому суд першої інстанції не повинен був надавати оцінку таким зауваженням замість Херсонської міської ради.
Також колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції стосовно того, що обґрунтованими підставами для зупинення міським головою рішення міської ради з метою усунення порушень законодавства є лише прийняття рішення міською радою без дотримання процедури його прийняття, або з перевищенням повноважень, або всупереч чинному законодавству України. 
Колегія суддів зазначає, що законодавство не обмежує міського голову у визначені підстав для зупинення рішення міської ради, і, окрім окреслених вище судом першої інстанції підстав, такими підставами також може бути, зокрема, доцільність прийняття міською радою в межах наданих їй дискреційних повноважень того чи іншого рішення при наявності декількох можливих варіантів рішень.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В Постанові Верховного суду від 19.02.2020 року у справі 32а-2378/11 міститься такий правовий висновок:
« 27. Таким чином, зазначені вище норми дають підстави для висновку, що міському голові надано право на зупинення дії рішення міської ради шляхом видання відповідних зауважень, які в подальшому можуть бути подолані двома третинами голосів, від загального складу Ради.
28. При цьому, право накладати вето на рішення відповідної ради належить до дискреційних повноважень голови цієї ради, яке, в подальшому, може бути подолане самою радою. Таким чином, суд не вправі надавати оцінку підставам для накладення такого вето, викладеним у зауваженнях голови ради.»
З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови від 29.11.2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204».
Приймаючи рішення про визнання протиправними дій Херсонського міського голови щодо неналежної організації повторного розгляду рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204, суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог, оскільки позивач такої позовної вимоги не заявляв.
Обґрунтовуючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до Регламенту Херсонської міської ради розпорядження про скликання сесії ради може бути оприлюднено не пізніше як за день до сесії лише у разі настання надзвичайних ситуацій та інших невідкладних випадків, передбачених законом, однак такі виключні обставини були відсутні для призначення відповідачем 11.12.2019 року позачергової сесії на 12.12.2019 року для подолання вето на рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204. На думку суду першої інстанції, у відповідача не було перешкод для визначення дати позачергової сесії у розпорядженні від 29.11.2019 року №260 р з метою своєчасного повідомлення депутатів про скликання позачергової сесії у межах двотижневого строку, як це передбачено ч.4 ст.59 Закону 280/97-ВР, для повторного розгляду рішення №2204 про створення тимчасової комісії.
Позиція позивача з цього питання полягає в тому, що призначення відповідачем позачергової сесії в такий спосіб спрямовано на вчинення перешкод в явці депутатів задля повторного розгляду зупиненого рішення.
З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про недотримання відповідачем Регламенту міської ради та Закону №280/97-ВР під час організації повторного розгляду сесією рішення 25.11.2019 року №2204 та прийняв рішення про визнання протиправними дій Херсонського міського голови щодо неналежної організації повторного розгляду рішення від 25.11.2019 року №2204.
Апелянт не погоджується з такими висновками та зазначає, що Відповідно до ч.4 ст.59 Закону №280/97-ВР повторний перегляд рішення ради після його зупинення головою ради повинен бути здійснений у двотижневий термін. Статтею 56 Регламенту Херсонської міської ради передбачено, що розпорядження або повідомлення про скликання сесії міської ради доводиться до відома населення через засоби масової інформації не пізніше як за 10 днів до її пленарного засідання, а у виняткових випадках - не пізніше як за день до нього, із зазначенням часу скликання, місця проведення та питань, які передбачається внести на розгляд сесії. Зупинивши рішення від 25.11.2019 року №2204, відповідач 11.12.2019 року прийняв розпорядження №101-с «Про скликання позачергової сесії міської ради VII скликання щодо подолання вето» та визначив дату її проведення 12.12.2019 року о 16:00 год.. Це розпорядження було розміщено на офіційному веб-сайті Херсонської міської ради 11.12.2019 року із розсилкою всім депутатам. Апелянт вважає, що ним не порушено приписів законодавства стосовно порядку винесення на повторний розгляд питання щодо подолання вето у визначений термін.
Вирішуючи дане питання, колегія суддів звертає увагу на те, що доводи позивача про порушення його прав внаслідок неналежної організації відповідачем процедури повторного перегляду міською радою рішення від 25.11.2019 року №2204 ґрунтуються на тому факті, що внаслідок такої організації призначена позачергова сесія ради на 12.12.2019 року о 16.00 год. не відбулась і винесене на сесію питання у визначений ч.4 ст.59 Закону №280/97-ВР строк не було повторно розглянуто внаслідок неявки на цю сесію депутатів у достатній кількості для створення необхідного кворуму.
Однак ні позивач, ні суд першої інстанції не наводять доказів того, що неявка депутатів Херсонської міської ради на позачергову сесію 12.12.2019 року у необхідній кількості для кворуму пов`язана саме із повідомленням про призначення такої сесії за день до її проведення. Навіть сам позивач не вказує на те, що в нього виникли будь-які складнощі та перешкоди у прийнятті участі у позачерговій сесії 12.12.2019 року внаслідок повідомлення про таку сесію лише 11.12.2019 року. 
При цьому, призначення відповідачем 11.12.2019 року позачергової сесії на 12.12.2019 року о 16.00 год. для подолання вето міського голови на рішення від 29.11.2019 року №2204 не порушує приписів законодавства та положень Регламенту Херсонської міської ради, та здійснено з дотриманням вимог щодо повідомлення депутатів про таку сесію. 
Отже, неявка депутатів на позачергову сесію 12.12.2019 року у необхідній кількості при дотриманні вимог щодо їх повідомлення про таку сесію не може підтверджувати протиправність дій Херсонського міського голови стосовно видання розпорядження від 11.12.2019 року про призначення на 12.12.2019 року позачергової сесії для повторного розгляду рішення від 25.11.2019 року №2204. 
В протилежному випадку, тобто у випадку явки на таку сесію депутатів у кількості, необхідній для кворуму, така сесія відбулась би та винесене на неї питання було б розглянуто у визначені терміни, що фактично нівелює доводи позивача про порушення його прав внаслідок неналежної організації відповідачем процедури повторного перегляду рішення від 29.11.2019 року №2204.
Таким чином, колегія суддів вважає помилковими доводи щодо неналежної організації повторного розгляду рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204, якими позивач обґрунтовував свою позовну вимогу про визнання бездіяльності відповідача протиправною, а суд першої інстанції обґрунтовував своє рішення про визнання дій міського голови протиправними. 
Що стосується того факту, що на час розгляду даної справи рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204 так і не було повторно розглянуто на виконання ч.4 ст.59 Закону №280/97-ВР, то в рамках даної справи суд не може давати правову оцінку цьому факту, оскільки позивач не посилався на нього в обґрунтування своєї позиції, а згідно ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Слід зазначити, що в рамках даного апеляційного провадження колегія суддів не може вийти за межі позовних вимог з наданням правової оцінки вказаному факту, оскільки позивач з апеляційною скаргою на рішення суду не звертався, а відповідач, як апелянт, на даний факт в обґрунтування своєї позиції не посилається. 
Що стосується інших доводів апелянта стосовно відсутності порушення прав позивача та відсутності у позивача права на звернення з даним позовом як депутата міської ради, то суд першої інстанції цілком обґрунтовано їх відхилив, зазначивши, що позивач, шляхом подачі даного позову, захищає свої власні права, як депутата міської ради, щодо реалізації ним своїх депутатських повноважень, а тому такий позов має бути розглянутий в порядку адміністративного судочинства. 
Також колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовної вимоги про зобов`язання відповідача підписати рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204, оскільки, як вірно встановив суд першої інстанції, рішення від 25.11.2019 року №2204 підписане відповідачем, а також погоджене та підписане секретарем міської ради, головою постійної комісії з питань регламенту, в.о. міського голови та головним спеціалістом відділу діловодства.
Підсумовуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування розпорядження відповідача від 29.11.2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204» та в частині визнання протиправним дій відповідача щодо неналежної організації повторного розгляду рішення від 25.11.2019 року №2204 підлягає скасування з прийняттям в цій частині нового рішення про відмову у задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
За таких обставин апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2020 року скасувати в частині визнання протиправним та скасування розпорядження Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича від 29 листопада 2019 року №260р «Про зупинення дії рішення Херсонської міської ради від 25.11.2019 року №2204» та в частині визнання протиправними дій Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича щодо неналежної організації повторного розгляду рішення Херсонської міської ради від 25 листопада 2019 року №2204 «Про створення тимчасової контрольної комісії Херсонської міської ради з питань контролю за станом організації харчування дітей у дошкільних, загальноосвітніх навчальних закладах комунальної форми власності».
Прийняти в цій частині нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2020 року в частині стягнення судових витрат скасувати. 
В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 14 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Запорожан Д.В.