ОКРЕМА ДУМКА
судді Першої судової палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Погрібного С. О.
 
справа № 299/2618/17
провадження № 61-8764св19
Постанова Верховного Суду від 25 березня 2020 року
 
Відповідно до частини третьої статті 35 Цивільного процесуального кодексу України викладаю окрему думку.
 
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
ОСОБА_1 у вересні 2017 року звернулася до суду з позовом до Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації Закарпатської області та виконуючого обов`язки начальника Управління освіти, молоді та спорту Виноградівської районної державної адміністрації Закарпатської області Жупанина В. І. про поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
Заочним рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20 вересня 2018 року позов ОСОБА_1 задоволено частково та поновлено на посаді директора Великоком`ятівської ЗОШ І-ІІІ ступенів з 10 серпня 2017 року. Стягнуто з Управління освіти, молоді і спорту на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 108 482, 78 грн без урахування обов`язкових податків та платежів та відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000, 00 грн. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Управління освіти, молоді і спорту на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1 600, 00 грн та судові витрати у сумі 5 700, 00 грн. Стягнуто з Управління освіти, молоді і спорту на користь держави України судовий збір у сумі 1 724, 83 грн.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції керувався тим, що звільнення позивача з роботи за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України відповідачем проведено з порушенням вимог трудового законодавства, а тому дійшов висновку про поновлення позивача на роботі, стягнення з Управління освіти, молоді і спорту на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
Постановою Закарпатського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року апеляційну скаргу Управління освіти, молоді та спорту задоволено частково. Заочне рішення Виноградівського районного суду від 20 вересня 2018 року скасовано. У позові ОСОБА_1 відмовлено. 
Апеляційний суд зазначив, що вирішуючи позовну вимогу ОСОБА_1 про поновлення її на роботі на посаді директора Великоком`ятівської ЗОШ І-ІІІ ступенів, суд першої інстанції Великоком`ятівську ЗОШ І-ІІІ ступенів, яка є юридичною особою, прав та обов`язків якої стосується зазначений спір, до участі в справі як співвідповідача не залучив. Також апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції не залучив до участі у справі ОСОБА_2 , на яку покладено виконання обов`язків начальника Управління освіти, молоді та спорту.
 
ІІ. РОЗГЛЯД СПРАВИ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
У касаційній скарзі, поданій до Верховного Суду у квітні 2019 року,  ОСОБА_1 просить скасувати постанову Закарпатського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року і залишити в силі рішення Виноградівського районного суду Закарпатської області від 20 вересня 2018 року.
Постановою Верховного Суду від 25 березня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Закарпатського апеляційного суду від 03 квітня 2019 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Частково задовольняючи касаційну скаргу ОСОБА_1 та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, колегія суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду виходила з того, що належним відповідачем у справі є Управління освіти, молоді та спорту, яке і приймало рішення про звільнення позивача з посади директора школи у зв`язку з прогулом. Висновки суду апеляційної інстанції щодо належного складу відповідачів ґрунтуються на припущеннях, необґрунтовані та не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права, а тому в цій частині Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги щодо належного складу відповідачів, визначених позивачем, до яких пред`явлено позов.
Верховний Суд врахував, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні позову з підстав пред`явлення його до неналежного складу відповідачів, не перевіряв правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права до спірних правовідносин, не надавав оцінку доводам апеляційної скарги щодо правомірності звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з прогулом.
Ураховуючи те, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги, фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а також не дослідив, чи правильно застосував суд першої інстанції норми матеріального права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, апеляційний суд не виконав покладений на нього процесуальний обов`язок під час розгляду справи в апеляційному порядку. 
Зважаючи на наведене, за висновками колегії суддів Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, оскаржувана постанова апеляційного суду не відповідає вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що відповідно до статті 411 ЦПК України є підставою для її скасування з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
ІІІ. ДОВОДИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ СУДДІ
Із наведеною правовою позицією Суду не погоджуюсь, враховуючи таке.
Щодо наявності підстав направлення справи на новий розгляд
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
Підстави для повного або часткового скасування рішень і передачі справи повністю або частково на новий розгляд або для продовження розгляду передбачені у статті 411 ЦПК України. Зокрема, у пункті 1 частини третьої статті 411 ЦПК України визначено, що підставою для скасування судових рішень та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Наведені правила встановлюють обмеження для суду касаційної інстанції щодо направлення справ на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанцій. Зокрема, відповідно до наведених правил неповнота встановлення фактичних обставин справи, за умови дослідження усіх зібраних у справі доказів, не може бути підставою для направлення справи на новий розгляд.
Необхідно враховувати, що засадничими принципами цивільного судочинства є змагальність та диспозитивність, що покладає на позивача обов`язок з доведення обґрунтованості та підставності усіх заявлених вимог, а на відповідача - доведення обґрунтованості та підставності заперечень проти позову. Саме на сторін покладається обов`язок надати належні та допустимі докази на доведення власної правової позиції у справі.
Застосовуючи принцип диспозитивності, закріплений у статті 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. 
Отже, саме сторони, як особи, які на власний розсуд розпоряджається своїми процесуальними правами щодо предмета спору, визначають докази, якими підтверджуються доводи позову та спростовуються заперечення відповідача проти позову, доводиться їх достатність та переконливість.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на розподілі процесуальних функцій і відповідно - правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства - суду та сторін (позивача та відповідача). Розподіл процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності втілюється у площині лише прав та обов`язків сторін. Отже, принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, - із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Неподання стороною належних і допустимих доказів на підтвердження позовних вимог/заперечень проти позову є підставою для вмотивованого висновку судів про недоведеність та необґрунтованість позиції сторони у справі, адже саме зазначені стороною обставини, а не висновки судів, у такому випадку ґрунтуються на припущеннях. Сторона має довести належними та допустимими доказами свою правову позицію у справі.
Тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову, за загальним правилом, покладається на позивача; за таких умов доведення не може бути належним чином реалізоване шляхом виключно спростування позивачем обґрунтованості заперечень відповідача, оскільки це не звільняє позивача від виконання ним його процесуальних обов`язків.
Аналогічний тягар доведення заперечень проти позову покладається на відповідача.
Суд зобов`язаний здійснювати правосуддя на засадах рівності учасників цивільного процесу перед законом і судом незалежно від будь-яких ознак.
Виходячи з принципу змагальності цивільного процесу, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції та лише у разі об`єктивної неможливості пожати їх до суду першої інстанції сторона вправі просити суд апеляційної інстанції прийняти їх, надати їм правову оцінку під час вирішення спору.
Таким чином, неповнота встановлення фактичних обставин справи, за умови дослідження усіх зібраних у справі доказів, не може бути підставою для направлення справи на новий розгляд.
Вважаю, що у справі, яка переглядалася, судами повно встановлені фактичні обставини відповідно до зібраних у справі доказів, а тому колегія суддів мала ухвалити власне рішення у справі, не направляючи її на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Оцінка обґрунтованості пред`явленого позову
Згідно з пунктом 4 частини першої статі 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Передбаченим пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно виявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло це бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 4 статті 40 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
За правилами частин першої та третьої статті 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника. Працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.
Дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (стаття 148 КЗпП України).
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 була відсторонена від виконання службових обов`язків.
У КЗпП України не міститься визначення поняття «відсторонення від виконання повноважень за посадою» та не наводить його відмінностей від поняття «відсторонення від роботи».
Відповідно до статті 21 КЗпП працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену трудовим договором, з підляганням правилам внутрішнього трудового розпорядку.
Правила внутрішнього трудового розпорядку - це локальний правовий акт, розроблений власником або уповноваженим ним органом в установленому порядку, який визначає правила організації праці та регулює права й обов`язки сторін трудового договору.
За допомогою правил внутрішнього трудового розпорядку власник або уповноважений ним орган забезпечує дотримання працівниками трудової дисципліни та нормативної поведінки.
Відповідно до статті 139 КЗпП працівник, який уклав трудовий договір, зобов`язаний виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці.
Відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває в трудових правовідносинах із підприємством, установою, організацією, можливості реально виконувати свої трудові обов`язки в силу рішення уповноважених на це компетентних органів та з підстав, передбачених чинним законодавством.
Відсторонення від роботи або іншої діяльності провадиться власником або уповноваженим ним органом на підставі виявленого ним факту шляхом видавання наказу (розпорядження) та вжиття заходів щодо контролю за його виконанням.
Під час відсторонення від роботи відносини, що виникли з трудового договору, тривають, але працівник тимчасово не допускається до виконання своїх безпосередніх трудових обов`язків. При цьому на період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце, не відбувається увільнення від виконання роботи.
Статтею 46 КЗпП України встановлений вичерпний перелік випадків відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що працівник, відсторонений від виконання повноважень за посадою (службових обов`язків), зобов`язаний дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку, дотримуватися трудової дисципліни, з`являтися на роботу і бути присутнім на робочому місці протягом робочого дня, а порушення таких правил свідчить про наявність правових підстав для притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності.
Аналогічні правові висновки викладено Верховним Судом у постановах 
від 06 листопада 2018 року (справа № 760/150/16-ц), від 19 листопада 2019 року (справа № 310/10016/18-ц), що підлягають застосуванню під час вирішення цієї справи Судом.
Відсторонення від виконання повноважень за посадою, яку обіймає працівник, відповідно до статті 147 КЗпП України не є дисциплінарним стягненням, а слугує виключно певним обмежувальним заходом тимчасового характеру.
Як встановлено судами, позивач не перебувала на роботі та на своєму робочому місці 09 серпня 2017 року, тобто допустила прогул.
ОСОБА_1 , звертаючись до суду з позовом, не навела достатніх та обґрунтованих доводів, що неявка її на роботу 09 серпня 2017 року зумовлена певними поважними причинами, що виключає можливість застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України. Також нею не спростовано дотримання відповідачем порядку притягнення її як працівника до дисциплінарної відповідальності, визначеного статтею 149 КЗпП України.
Помилка судів першої та апеляційної інстанцій полягає у тому, що, встановивши дійсні обставини справи, ними надано таким обставинам неправильну правову оцінку.
Зокрема, встановивши відсутність працівника на роботі під час дії відсторонення від роботи, суди зробили помилковий висновок про відсутність у працівника обов`язку перебувати на робочому місці під час дії такого відсторонення.
Таким чином, Верховний Суд, не будучи зобов`язаним у справі, яка переглядається, досліджувати докази і встановлювати нові обставини, вправі надати цим обставинам належну правову оцінку. 
Верховний Суд має виходити з того, що направлення справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції є екстраординарним випадком, що є можливим за виняткових (виключних) обставин. За загальним правилом, неповнота розгляду справи судом, недоведення позивачем своїх позовних вимог мають своїм наслідком відмову у позові.
Зважаючи на наведене, на підставі системного аналізу наведених норм матеріального права та встановлених фактичних обставин справи, дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог, необхідність скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову у зв`язку з його необґрунтованістю. 
Враховуючи, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, такі рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового про відмову у позові у зв`язку з необґрунтованістю позовних вимог. 
Підстави для направлення справи на новий апеляційний розгляд, зокрема у зв`язку з недослідженням зібраних у справі доказів, на моє переконання, відсутні.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
За змістом статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
 
Суддя                                                                                                             С. О. Погрібний