П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/2167/19	
Головуючий в 1 інстанції: Устинов І. А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
доповідача, судді - Димерлія О.О.
суддів – Єщенка О. В., Танасогло Т.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25.10.2019 року по справі № 400/2167/19 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу Головного управління ДФС у Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) ».
Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що оскаржуваний наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідно до вимог п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України визначений оскаржуваному наказі предмет проведення фактичної перевірки, не відповідає зазначеним в наказі підставам. Крім того, позивач вважає, що перевірка , в тому числі й фактична, може бути проведена лише за минулий період діяльності платника податків. Перед початком перевірки позивачу не було вручено копію наказу про проведення перевірки, а було надано лише можливість сфотографувати наказ. На наказі відсутня дата початку проведення перевірки та період діяльності, в межах якого буде проводитись перевірка, що суперечить ст.81 ПК України. 
За наслідками розгляду зазначеної справи Миколаївським окружним адміністративним судом 25 жовтня 2019 року прийнято рішення, яким позовні вимоги задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні підстави для проведення фактичної перевірки, а наказ Головного управління ДФС в Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )» не відповідає вимогам, встановленим Податковим кодексом України.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДФС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В своїй скарзі, апелянт зазначає, що ГУ ДФС у Миколаївській області мало право на проведення фактичної перевірки, а наказ Головного управління ДФС в Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) » відповідає вимогам встановленим Податковим кодексом України, прийнятий без порушення визначеної чинним законодавством процедури призначення фактичної перевірки та за наявності передбачених Податковим кодексом України підстав для її проведення.
Відповідно до приписів ст. 311 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції, може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд за їх участю, а також у разі неприбуття жодної з осіб, які беруть участь у справі, у судове засідання, хоча вони належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Судом встановлено, що з метою дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами), на підставі п.п. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8, 20.1.13 п.20.1 ст.20, п.п.75.1.3 п. 75.1 ст.75, п.п.80.2.5, 80.2.7 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, 12 липня 2019 року   Головним управлінням ДФС у Миколаївській області прийнято наказ № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) ».
Проведення вказаної перевірки наказано провести з 13 липня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 АДРЕСА_2 , 163 тривалістю 10 діб, перевіряємий період з 13 липня 2019 року - по дату закінчення фактичної перевірки.
Представником позивача не допущено посадових осіб податкового органу для проведення фактичної перевірки, про що складено акт відмови у допуску до проведення перевірки.
Так, спірні правовідносини врегульовані Податковим кодексом України (далі - ПК України). 
Порядок проведення фактичних перевірок встановлений нормами статей 75 та 80 ПК України.
Згідно з положеннями пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 73 ПК України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до п. 80.2 ст. 80 ПК України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності обставин, визначених Кодексом, зокрема згідно до пп. 80.2.6, 80.2.7 п.80.2 ст. 80 ПК України:
у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
Отже, фактична перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу оформленого наказом.
Податковий орган зазначив, що підставою для прийняття наказу про проведення фактичної перевірки слугувала податкова інформація: " враховуючи значну кількість об`єктів через які ФОП ОСОБА_1 проводить підприємницьку діяльність (у 2019 рці - 15 об`єктів), а також те, що за даними поданої ФОП ОСОБА_1 звітності у неї станом на 21.06.2019 року працює 12 найманих працівників, що менше за наявну кількість об`єктів оподаткування, специфіку діяльності цих об`єктів. 
Також, згідно із п. 80.3 ст. 80 ПК України фактична перевірка, що здійснюється за наявності підстави, визначеної у пункті 80.2.6, може бути проведена для контролю щодо припинення порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3, одноразово протягом 12 місяців з дати складання акта за результатами попередньої перевірки.
Попередня перевірка ФОП ОСОБА_1 проведена на підставі наказу ГУ ДФС у Миколаївській області від 26.06.2019 року № 1414, за результатами якої складено акт від 08.07.2019 року № 0169/14/29/14/298200064, за яким встановлено порушення :
- п.11 ст.3 Закону України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" від 6 липня 1995 року №265/95-ВР".
Вказана інформація отримана податковим органом на підставі п.п. 72.1.1 п.72.1 ст. 72 ПК України шляхом проведення до перевірочного аналізу діяльності позивача, копія якої долучена до матеріалів справи (а.с 48-51). 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що податковий орган не довів суду наявність правових підстав для винесення оскаржуваного наказу.
Відповідно до пп. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: 
- направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; 
- копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; 
- службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
У пп. 81.2 ст. 81 ПК України встановлено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб органу державної податкової служби до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.
Як убачається з матеріалів справи, відповідно до акту відмови у допуску до проведення перевірки, позивач обґрунтовував відмову у допуску посадових осіб контролюючого органу тим, що вважає наказ Головного управління ДФС в Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) » складеним з порушенням вимог Податкового кодексу України та незаконним.
Проте, судом апеляційної інстанції в процесі розгляду справи було встановлено, що наказ Головного управління ДФС в Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) » відповідає вимогам, які встановлені до їх змісту згідно з пп.81.1 ст. 81 ПК України.
У вказаному наказі зазначено: дату видачі (12 липня 2019 року); найменування контролюючого органу (Головне управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області); найменування та реквізити об`єкта (ФОП ОСОБА_1 ); адреса об`єктів (Миколаївської області, с. Коблево, пр-т. Курортному, буд. 19, Миколаївської області, с. Коблево, пр-т. Курортному, буд. 18, Миколаївської області, с. Коблево, пр-т. Курортному, буд. 37, Миколаївської області, с. Коблево, вул АДРЕСА_3 Морська, 163); мета (з метою дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами)); вид перевірки (фактична); підстави для проведення перевірки визначені цим  Податковим кодексом України  (на підставі п.п. 20.1.2, 20.1.4, 20.1.6, 20.1.8, 20.1.13 п.20.1 ст.20, п.п.75.1.3 п. 75.1 ст.75, п.п.80.2.5, 80.2.7 п.80.2 ст.80); дата початку фактичної перевірки (з 13.07.2019 року); тривалість перевірки (10 діб); період діяльності, який буде перевірятися (з 13 липня 2019 року по дату закінчення фактичної перевірки).
Таким чином, колегія суддів вважає, що Головне управління Державної фіскальної служби в Миколаївській області мало право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі п.п.80.2.5, п.п.80.2.7 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України, а наказ Головного управління ДФС в Миколаївській області від 12.07.2019 року за № 1568 «Про проведення фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 )» відповідає вимогам, встановленим Податковим кодексом України, був прийнятий без порушення визначеної чинним законодавством процедури призначення фактичної перевірки та за наявності передбаченої Податковим кодексом України підстави для її проведення.
Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом, зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 березня 2018 року у справі № 820/4766/17.
Крім того, прийняття податковим органом наказу про призначення перевірки безпосередньо не порушує права та законні інтереси платника податків, акт проведення перевірки не може безпосередньо заподіяти майнову чи іншу шкоду особі, не призводить до настання невідворотних негативних наслідків. Проведення перевірки є лише процедурою встановлення обставин, які необхідні для здійснення повноважень контролюючого органу.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.  Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції помилково встановив фактичні обставини справи, допустив порушення норм матеріального права, тому рішення суду в порядку ст.317 КАС України підлягає скасуванню.
Керуючись ст. ст. 311, 312, 315, 317, 321, 322, 325, 328,329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Миколаївській області - задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2019 року по справі № 400/2167/19 - скасувати та прийняти нове рішення суду. 
У задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.
      Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Єщенко О.В.    Танасогло Т.М.