УХВАЛА

02 червня 2020 року 
м. Київ
справа №  904/1156/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий (доповідач), Волковицька Н.О., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.
та представників
позивача:    Мінко А.В., Кравченко А.В.,
відповідача: Швець Н.О., Филик А.І., Хорунжий Ю.А.,
третьої особи: не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" 
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020
та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 05.11.2019 
у справі № 904/1156/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод"
до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр" 
про стягнення заборгованості в сумі 3 392 253, 62 грн.,
В С Т А Н О В И В:
У березні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод" (далі - ТОВ "Острозький цукровий завод") звернулось до      Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (далі - Банк) з позовом про стягнення   заборгованості в сумі 3 266 535, 45 грн., з яких: з      3 200 000 грн. основного боргу, 57 856 грн. інфляційних втрат,      8 679, 45 грн. 3% річних. 
У подальшому позивач      збільшив свої вимоги та просив стягнути з відповідача заборгованість у загальному розмірі 3 392 253, 62 грн., з яких: 3 200 000 грн. основного боргу, 133 338, 55 грн. інфляційних втрат за період прострочення з січня 2019 року по травень 2019 року, 58 915, 07 грн. 3% річних за період прострочення з 17.01.2019 по 29.08.2019. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від      05.11.2019 (суддя Фещенко Ю.В.), залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.02.2020 (колегія суддів у складі: Березкіна О.В. - головуючий, Дармін М.О., Іванов О.Г.), позов   задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача      3 200 000 грн. основного боргу, 100 335, 19 грн. інфляційних втрат, 58 652, 05 грн. 3% річних, 50 384, 80 грн. витрат по сплаті судового збору, 3 634, 14 грн. витрат, пов`язаних із вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи та підготовки до її розгляду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Судами обох інстанцій встановлено, що між ТОВ "Аграрно-кредитний центр" (лізингодавцем) та ТОВ "Острозький цукровий завод" (лізингоодержувачем) 09.11.2018  укладено генеральний договір фінансового лізингу № 09/11-18, відповідно до умов якого лізингодавець зобов`язується відповідно до заявки лізингоодержувача придбати у постачальника у власність предмет лізингу та передати його за плату лізингоодержувачу в тимчасове володіння та користування в якості предмету лізингу на строк та на умовах, визначених генеральним договором та відповідним договором лізингу (пункт 1.1. договору лізингу).
У пунктах 13.1. та 13.5. договору лізингу визначено, що генеральний договір та договори лізингу вступають в силу з дати їх підписання уповноваженими представниками сторін і діють до повного виконання сторонами договірних зобов`язань по договорам. Будь-які зміни, доповнення, акти, додаткові угоди та додатки до генерального договору/договору лізингу вважаються дійсними (набирають чинності та/або стають його невід`ємною частиною) за умови, що вони зроблені у письмовій формі, підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками сторін.
Відповідно до п.2.3. договору лізингу лізингоодержувач сплачує лізингодавцеві лізингові платежі в такому порядку: а) авансовий лізинговий платіж сплачується не пізніше дати, визначеної у додатку № 2 до договору лізингу (Графік лізингових платежів). Лізингодавець може виставити рахунок-фактуру для сплати авансу; б) поточні лізингові платежі сплачуються згідно з Графіком лізингових платежів.
Також між лізингодавцем та лізингоодержувачем 09.11.2018 укладено додаткову угоду № 1 від 09.11.2018 до генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, в якій сторони дійшли згоди щодо наступного: на виконання пункту 2.3. Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 та згідно з Графіком лізингових платежів, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2 до договору фінансового лізингу № ФЛ-09/11-18 від 09.11.2018 до Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018), лізингоодержувач сплачує лізингодавцю перший авансовий лізинговий платіж в сумі 3 200 000 грн. 00 коп. в строк до 16.11.2018 за умови надання лізингодавцем оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії авансового платежу на суму 3 200 000 грн. 00 коп. із строком дії до 31.12.2018; на виконання пункту 3.1. Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, лізингодавець передає лізингоодержувачу першу партію предмету лізингу згідно специфікації, яка є невід`ємною частиною договору (додаток № 1 до договору фінансового лізингу № ФЛ-09/11-18 від 09.11.2018 до Генерального договору фінансового лізингу №09/11-18 від 09.11.2018), в строк до 31.12.2018; додаткова угода до Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 вступає в дію з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін і є невід`ємною частиною Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018;  додаткова угода до Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 укладена у двох автентичних примірниках - по одному для кожної сторони.
Банком 13.11.2018 видано банківську гарантію № 71.00.007269, за умовами якої  ТОВ "Аграрно-кредитний центр" (надалі-принципал), проінформував Акціонерне товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (надалі - гарант) про те, що, між ТОВ "Острозький цукровий завод" (надалі - бенефіціар) та принципалом укладено генеральний договір фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018 (надалі - договір), про наступне: 
- згідно з умовами договору бенефіціаром сплачується аванс у розмірі UАН 3 200 000 грн. з урахуванням ПДВ за умови надання принципалом бенефіціару оригіналу безумовної безвідкличної банківської гарантії на суму авансу, щодо забезпечення виконання зобов`язань принципала в частині повернення такого авансу у випадках, передбачених договором; 
- приймаючи до уваги вищевикладене, гарант цією гарантією зобов`язується за першою письмовою вимогою бенефіціара, що містить твердження про те, що принципал не повернув отриманий аванс або його частину у випадках та на умовах, передбачених договором, або у разі не надання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця, виплатити на користь бенефіціара будь-яку суму або суми, зазначену(і) у відповідній вимозі бенефіціара, в українських гривнях, що разом не перевищують UAH 3 200 000 грн. 00 коп., протягом 10      банківських днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара; 
- письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена кур`єрською поштою на поштову адресу гаранта: 49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, площа Троїцька, будинок 2 не пізніше 31.12.2018; 
- гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у наступних випадках: якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії; 
- зобов`язання гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією припиняються у разі: 1) сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії; 2) закінчення строку дії цієї гарантії; 3) відмови бенефіціара від своїх прав за цією гарантією шляхом повернення бенефіціаром гаранту оригіналу цієї гарантії; 4) відмови бенефіціара від своїх прав за цією гарантією шляхом направлення гаранту письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від обов`язків за цією гарантією; 
- гарантія вступає в силу відповідно і на умовах встановлених в договорі про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018 та діє до 31.12.2018; 
- зміни до умов гарантії можуть бути внесені лише до часу закінчення строку дії гарантії за письмовою згодою із бенефіціаром; 
- відповідальність гаранта перед бенефіціаром за цією гарантією в будь-якому випадку обмежується сумою цієї гарантії; 
- гарантія є безумовною, безвідкличною, вона не може бути змінена чи відкликана гарантом самостійно або за заявою принципала без письмової згоди бенефіціара; 
- гарантія повинна бути повернена гаранту у випадку непотрібності або коли термін її дії закінчиться, у залежності від того, яка з цих подій відбудеться раніше; 
- гарантія є непередаваною і не може бути переуступлена без попередньої згоди з боку гаранта; 
- гарантія підпорядкована законодавству України; 
- усі відносини та суперечки, що виникають у зв`язку з гарантією вирішуються відповідно до діючого законодавства України.
На виконання      умов Генерального договору      фінансового лізингу позивачем 13.11.2018 сплачено на користь ТОВ "Аграрно-кредитний центр" 3 200 000 грн. з призначенням платежу - "авансовий лізинговий платіж (комісія) згідно з генеральним договором фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, без ПДВ", що підтверджується платіжним дорученням № 145 від 13.11.2018, а також банківською випискою за 13.11.2018.
В подальшому позивач (бенефіціар) звернувся до відповідача (гаранта) з вимогою про виплату за банківською гарантією № 1 від 20.12.2018, в якій зазначив: "Товариство з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод", бенефіціар за банківською гарантією № 71.00.007269 від 13.11.2018, виданою Акціонерним товариством "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" відповідно до договору про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018, подає письмову вимогу про виплату на користь бенефіціара грошових коштів в сумі 3 200 000 грн. 00 коп., у зв`язку із невиконанням станом на 20.12.2018 принципалом - Товариством з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр" умов Генерального договору фінансового лізингу № 09/11-18 від 09.11.2018, а саме - принципал не надав послуги з фінансового лізингу протягом одного місяця з моменти виплати авансу за вказаним договором та не повернув аванс в сумі 3 200 000 грн. 00 коп., що був виплачений бенефіціаром на поточний рахунок принципала платіжним дорученням № 145 від 13.11.2018;  Товариство з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод" вимагає виплатити за безумовною безвідкличною банківською гарантією № 71.00.007269 від 13.11.2018 грошові кошти в сумі 3 200 000 грн. 00 коп.".
На вказану вище вимогу відповідачем було надано відповідь - лист вих. № 42 від 08.01.2019, в якій відповідач відмовився виконати вимогу та сплатити суму банківської гарантії за гарантійним випадком, посилаючись на те, що:  вимога бенефіціара отримана банком-гарантом 03.01.2019, тобто вже після закінчення строку банківської гарантії;  таким чином, бенефіціар порушив вимоги Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правлінням Національного Банку України від 15.12.2004 № 639, вимога є не належно представленою, тобто не отриманою банком-гарантом до дати закінчення її дії - до 31.12.2018.
Після отримання вказаної відмови, позивач повторно звернувся до відповідача з листом № 2 від 21.01.2019, в якому вимагав негайно виплатити йому грошові кошти за банківською гарантією.
На вказаний лист відповідачем було надано також відмову у задоволенні вимог позивача (лист № 190 від 06.02.2019).
Посилаючись на те, що відмова відповідача у виплаті грошових коштів за банківською гарантією в сумі 3 200 000 грн. є неправомірною, оскільки      третя особа, принципал, порушив умови договору фінансового лізингу, виконання якого було забезпечено банківською гарантією, вимогу за якою позивачем було надіслано відповідачу у належний строк, ТОВ "Острозький цукровий завод"   звернувся до суду з позовом у даній справі.
Задовольняючи позовні вимоги, місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з їх обґрунтованості та доведеності належними доказами. Здійснивши перевірку правильності розрахунку інфляційних втрат та 3% річних, зробленого позивачем, суди встановили, що позивачем здійснено нарахування інфляційних втрат в місяці, в якому мав бути здійснений платіж та заборгованість існувала неповний місяць (січень 2019 року), а тому стягнули інфляційні втрати за період з лютого 2019 року по травень 2019 року в сумі 100 335, 19 грн. Застосувавши межі періоду, що визначені позивачем у розрахунку, здійснивши власний розрахунок 3% річних за вказаним періодом, суди визначили, що граничний строк сплати грошових коштів - 18.01.2019, заборгованість складає 3 200 000 грн., отже в період прострочення з 19.01.2019 по 29.08.2019 сума 3% річних складає 58 652, 05 грн.  
Не погоджуючись з рішенням місцевого та постановою апеляційного господарських судів, відповідач звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що: порушення зобов`язання з боку принципала не було допущено, а самі зобов`язання були відсутні і навіть не виникли згідно з вимогами закону і договору; зобов`язання гаранта щодо виплати бенефіціару суми гарантії жодним чином не могло виникнути раніше ніж в лізингодавця виник обов`язок повернути авансовий платіж лізингоодержувачу, а саме - після 31.01.2019, що в свою чергу свідчить про передчасність звернення бенефіціара до гаранта з відповідною вимогою; суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про те, що гарантія підпадає під самостійне правове регулювання, яке абсолютно не залежить      від впливу   основного зобов`язання, оскільки   такі висновки   суперечать   правовій природі гарантії      та положенням Цивільного кодексу України; суди не врахували, що гарантія не набула чинності внаслідок не виконання      принципалом свого обов`язку із внесення забезпечення у вигляді   застави майнових прав; суди   дійшли помилкового висновку про те, що   додаткову угоду №1 від 09.11.2018 до Генерального договору фінансового лізингу можна вважати належним доказом того, що сторони дійшли згоди щодо сплати першого авансового      платежу у сумі 3 200 000 грн. із строком дії до 31.12.2018; сама додаткова угода прийнята      судом першої інстанції з грубим порушенням процесуального законодавства, оскільки   вона   не подавалась   як доказ,   не була направлена      відповідачу, а була долучена судом під час   огляду   оригіналу, наданого позивачем; суди не надали належної оцінки відсутності у Договорі фінансового лізингу обов`язку принципала з повернення авансу, як і обов`язку його сплати бенефіціаром; суди дійшли      помилкового висновку, що гарантією було забезпечено зобов`язання з надання послуги з фінансового лізингу протягом 1-го місяця з моменту здійснення авансового платежу, оскільки саме про здійснення авансового платежу      йдеться у попередньому абзаці банківської гарантії, а інших дат, з яких можна було б здійснити      цей відлік умови не містять; судами неправомірно покладено на відповідача інфляційні втрати та судові витрати, що призвело до збільшення відповідальності гаранта поза межами суми гарантії.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 відкрито провадження за касаційною скаргою, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.03.2020 та надано строк на подання відзиву на касаційну скаргу до 09.03.2020.
Також до Верховного Суду 17.03.2020 від відповідача надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, мотивоване тим, що у постановах Верховного Суду від 05.12.2018 у справі № 910/2863/18 та від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18 останній посилається на те, що умова договору про "розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банка-гаранту" та "умова договору з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта" не можна вважатися ані строком, ані терміном у розумінні ст.ст. 251, 252, 253 ЦК України тому, така умова не є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку.
Натомість у справі № 910/920/18 Верховний Суд у постанові від 19.09.2019 дійшов протилежних висновків, зазначивши, що "Судами також встановлено, що у пункті 2.1 договору про надання гарантії сторони передбачили, що гарантія набирає чинності з дати розміщення Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в Публічному акціонерному товаристві  "ВЕРНУМ БАНК". При цьому, дослідивши виписку по особовим рахункам з 15.09.2017 по 31.12.2017 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+", суди встановили, що останнє не розмістило на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий Публічним акціонерним товариством "ВЕРНУМ БАНК", грошове покриття в сумі 859990,00 грн. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевий та апеляційний господарський суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для стягнення з гаранта (відповідача) грошової суми відповідно до умов гарантії, оскільки дана гарантія не  набрала чинності".
У справі № 910/17223/17 про стягнення за гарантією Господарський суд міста Києва дійшов висновку у рішенні від 22.01.2018, що "Відповідно до умов договору про надання гарантії № Д-2741-17Г від 16.06.2017, Гарантія вступає в      силу з моменту повного грошового покриття ТОВ "Техойл ТК" на відповідних рахунках банку. Вказане покриття, за умовами п. 4.1 договору про надання гарантії № Д-2741-17Г від 16.06.2017, підлягало здійсненню шляхом сплати принципалом банку комісії за надання Гарантії у розмірі 2291,47 грн. Водночас, відповідно до      даних по рахунку 9020, на якому, згідно з Планом рахунків бухгалтерського обліку банків України (затверджений постановою Правління Національного банку України від 17 червня 2004 року N 280), до 11.09.2017 обліковувались гарантії, що надані клієнтам, Гарантія не обліковується. Вказане свідчить про відсутність покриття (грошового забезпечення) Гарантії, та, відповідно, не набрання нею чинності. З огляду на викладене, оскільки правову конструкцію гарантії, як забезпечувального механізму, становлять відносини принципала і беніфеціара, принципала і гаранта та беніфеціара і гаранта, сам факт видачі Гарантії за відсутності виконання зобов`язань принципалом перед гарантом, які зумовлюють момент вступу її в законну силу, є обставиною, що унеможливлює застосування такого заходу забезпечення виконання зобов`язання.".
У постанові Верховного Суду від 21.02.2020 у справі № 910/23450/17 суд, врахувавши обставини, встановлені в іншій судовій справі про визнання пункту договору банківської гарантії недійсним, залишив у силі постанову суду апеляційної інстанції, у якій зазначено, що "Як передбачено п. 1.4 договору, гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта та діє по 23.10.2017 включно, за якою зобов`язується сплатити бенефіціару на його письмову вимогу грошову суму у разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії цього договору. 20.10.2017 позивач надіслав на адресу відповідача-1 лист з вимогою сплатити 330000,00 грн забезпечення за гарантією № 3370-17Г від 20.07.2017. У відповідь, Публічне акціонерне товариство «РВС Банк» листом № 758/17-БТ від 30.10.2017 повідомило позивача, що вказана вимога не може бути задоволена, оскільки відповідно до п. 1.4 договору про надання гарантії  № Д-3370-17Г від 11.07.2017 гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках та діє по 31.10.2017 включно, і оскільки принципалом - ТОВ "НК Преміум" не виконано обов`язок щодо надання повного грошового покриття вказаної гарантії, остання не набрала чинності, зобов`язання банку щодо сплати гарантії по ній не виникли. "Рішенням Господарського суду м. Києва від 22.05.2018 у справі № 910/1586/18 задоволено позов Казенного підприємства "Морська пошуково-рятувальна служба" та визнано недійсним з моменту вчинення пункт 1.4 договору про надання гарантії № 3370-17Г, укладеного 11.07.2017 між ПАТ "РВС Банк" та TOB "НК Преміум", в частині "Гарантія вступає в силу з моменту повного грошового покриття принципалом на відповідних рахунках гаранта…Враховуючи викладене, видана ПАТ "РВС Банк" банківська гарантія від 20.07.2017 за № 3370-17Г TOB "НК Преміум" на підставі договору № Д-3370-17Г від 11.07.2017 набрала чинності відповідно до п. 2 ст. 561 ЦК України та п. 5 гл. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах з моменту їх видачі, тобто з 20.07.2017 р., що є підставою для сплати ПАТ "РВС Банк" гарантійного платежу бенефіціару у сумі 330 000,00 грн."
Разом з тим, у справі № 904/1156/19 суд не звернув уваги на пункт 1.6 договору про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018, в якому чітко зазначено, що "забезпечення виконання зобов`язання принципала перед банком за цим договором є "в термін до 17:00 (за Київським часом) 13.11.2018 включно принципал зобов`язаний укласти договір застави майнових пав, за яким принципал передає банку грошові кошти розміщення на депозитному рахунку принципала в банку на термін до 31.12.2018, у сумі не менше 3 200 000 грн."
З огляду на викладене, різну та неоднозначну позицію господарських судів щодо розгляду справ про стягнення заборгованості за банківською гарантією, з метою недопущення подальших порушень судами принципу правової визначеності, що є невід`ємною складовою верховенства права у будь-якому громадянському суспільстві, належного виконання судами завдань господарського судочинства, зокрема щодо ефективного захисту порушених прав і законних інтересів як банків, так і бенефіціарів і принципалів, на думку відповідача, справа № 904/1156/19 містить виключну правову проблему щодо правильного застосування норма матеріального права, детальний аналіз яких наведено вище, у правовідносинах щодо стягнення заборгованості гарантією, а тому справи необхідно передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
Верховний Суд, розглянувши вказане клопотання, не вбачає підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на відсутність у ній виключної правової проблеми, вирішення якої необхідно для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Разом з тим, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з огляду на таке.
Колегію суддів встановлено, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 19.09.2019 у справі № 910/920/18 (колегія суддів у складі: Губенко Н.М. - головуючий, Кролевець О.А., Студенець В.І. (судова палата з розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів), правовідносини у якій є аналогічними тим, що виникли у справі № 904/1156/19 дійшов висновків, зазначивши, що "Судами також встановлено, що у пункті 2.1 договору про надання гарантії сторони передбачили, що гарантія набирає чинності з дати розміщення Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+" грошового покриття в сумі цієї гарантії на рахунок покриття, відкритий в Публічному акціонерному товаристві  "ВЕРНУМ БАНК". При цьому, дослідивши виписку по особовим рахункам з 15.09.2017 по 31.12.2017 Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецбуд+", суди встановили, що останнє не розмістило на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий Публічним акціонерним товариством "ВЕРНУМ БАНК", грошове покриття в сумі 859990,00 грн. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що місцевий та апеляційний господарський суди дійшли правомірного висновку про відсутність підстав для стягнення з гаранта (відповідача) грошової суми відповідно до умов гарантії, оскільки дана гарантія не  набрала чинності".
Таким чином, Суд підтримав позицію судів попередніх інстанцій про відмову у стягненні коштів за банківською гарантією у зв`язку з тим, що гарантія не    набрала чинності.. 
Разом з тим, у справі № 904/1156/19 суд не звернув уваги на пункт 1.6 договору про надання банківської гарантії № 71.00.007269 від 13.11.2018, в якому чітко зазначено, що "забезпечення виконання зобов`язання принципала перед банком за цим договором є "в термін до 17:00 (за Київським часом) 13.11.2018 включно принципал зобов`язаний укласти договір застави майнових пав, за яким принципал передає банку грошові кошти розміщення на депозитному рахунку принципала в банку на термін до 31.12.2018, у сумі не менше 3 200 000 грн." 
В свою чергу, у справі № 904/1156/19 суд апеляційної інстанції врахував висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18, та зазначив, що      передбачена      п. 1.2      договору умова щодо      чинності гарантії "з дня укладання між Банком та      Принципалом Договору застави      майнових прав "       не       може вважатися ані строком, ані терміном у розумінні ст.ст. 251, 252, 253 ЦК України тому, така умова       не       є подією, яка має неминуче настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності принципала щодо внесення ним грошового покриття на рахунок банку, а тому      у даному спорі гарантія      є чинною      саме з дня      передавання її Бенефіціару, тобто, з      13.11.2018.
Колегія суддів Верховного Суду вважає, що у спорі в цій справі разом у усіма обставинами повинні досліджуватися обставини набуття банківської гарантії чинності саме з урахуванням висновку, викладеного у постанові від 26.11.2019 у справі № 910/13380/18, незалежно від того, що предметом спору у справі № 904/1156/19 є саме стягнення коштів за банківською гарантією. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне відступити від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 910/920/18.
Відповідно до ч. 2 ст. 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
З урахуванням наведеного, на підставі ч. 2 ст. 302 ГПК України, справа № 904/1156/19 підлягає передачі на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Керуючись ч. 2 ст. 302, ст. 303 ГПК України Верховний Суд, - 

У Х В А Л И В :
1. Клопотання Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" про передачу справи № 904/1156/19 на розгляд Великої Палати Верховного Суду відхилити.
2. Справу №   904/1156/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Острозький цукровий завод" до Акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" (третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аграрно-кредитний центр") про стягнення   заборгованості в сумі 3 266 535, 45 грн. передати на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                                             Могил С.К.   
Судді:                                                                                                     Волковицька Н.О.
                                                                                                               Случ О.В.