П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 473/650/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вуїв О.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу особи, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , на рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 березня 2020 року у справі за позовом у справі за позовом військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 до особи, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, -
В С Т А Н О В И В:
           28.02.2020 року, позивач, військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звернувся з позовом до особи, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , в якому просив суд:
          - продовжити строк затримання на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення примусового  видворення громадянину Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який підлягає примусовому видворенню за межі України, а саме до 03.09.2020 року.
          В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що 03.09.2019 року відповідач  був виявлений та затриманий прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Великий Березний» в 20 м. від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку.
Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України у відповідача відсутні.
06 вересня 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області ухвалене рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців.
На підставі зазначеного рішення відповідач був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».
Оскільки на численні звернення до Департаменту консульської служби МЗС України у сприянні ідентифікації відповідача Чопський прикордонний загін не отримав інформації та документів, необхідних для ідентифікації, документування та завершення процедури примусового видворення, а строк затримання відповідача спливає, позивач просив продовжити строк затримання відповідача на шість місяців, тобто до 03 вересня 2020 року.
          Рішенням Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.03.2020 року позовні вимоги Військової частини1493 Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задоволені частково.
Строк затримання особи, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 продовжений на строк, необхідний для його ідентифікації, але не більше, ніж на три місяці, тобто до 03 червня 2020 року.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач, особа, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову  в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки він жодним чином не перешкоджав, а навпаки допомагав позивачу у встановленні його особи, зокрема, 28.01.2020 року направив на електрону поштову адресу позивача заяву та копію свого паспорту.
Також апелянт посилається на те, що позивач не довів вчинення достатніх та необхідних заходів з метою ідентифікації апелянта у встановлений шестимісячний строк.
В апеляційній скарзі, апелянт заявив клопотання про апеляційний розгляд справи за його відсутності.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Суд встановив, що 03 вересня 2019 року о 07 год. 10 хв. особа, яка ідентифікувала себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 , була виявлена та затримана прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Великий Березний» в 20 м. від лінії державного кордону на напрямку 133-134 прикордонних знаків при спробі незаконного перетину державного кордону з України в Словацьку Республіку. Документи, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України – відсутні (а.с. 7-8).
06 вересня 2019 року Ужгородським міськрайонним судом Закарпатської області у справі № 308/10242/19 ухвалене рішення про затримання особи, яка ідентифікувала себе, як громадянин Народної Республіки Бангладеш - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України строком на шість місяців (а.с. 5-6). На підставі вказаного рішення апелянт був поміщений до ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України».Строк затримання апелянт сплив 03 березня 2020 року.
Відповідно до матеріалів справи Чопський прикордонний загін неодноразово звертався до Департаменту консульської служби МЗС України (звернення від 04 вересня 2019 року за вих. №21/1026/1, від 05 вересня 2019 року за вих. №21/1038/1, від 25 вересня 2019 року за вих. №21/1134, від 22 листопада 2019 року за вих. №21/1445, від 22 січня 2020 року за вих. №21/52 (який був отриманий представником Департаменту консульської служби МЗС України та 31 січня 2020 року переданий Посольству України в Республіці Польща для подальшої передачі Посольству Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща), від 03.02.2020 року за вих. № 21/86) з метою сприяння в ідентифікації та документуванні апелянта, проте не отримав інформації, необхідної для ідентифікації апелянта (а.с. 9-11, 25-26, 28-29).
28.02.2020 року був складений протокол уточнення анкетних даних (а.с. 30) у зв`язку із наданням апелянтом 29.01.2020 року (а.с. 27, 36-39) ксерокопії паспорту, в якому зазначена інша дата народження (16.10.1991 р.) ніж та яку  апелянт повідомив під час затримання (16.10.2000 р.). 
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач вжив достатні та адекватні заходи для забезпечення ідентифікації відповідача шляхом надіслання відповідних запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження цих даних. Однак у встановлений строк відповідні відомості за запитами на отримання інформації на адресу позивача не надійшли.
Враховуючи відсутність достатньої співпраці відповідача, та те, що у розпорядженні позивача відсутні достатні дані, необхідні для проведення ідентифікації громадянина іншої держави, а також необхідність ретельної перевірки  позивачем  наданої  відповідачем копії паспорту, та відсутність відносно відповідача окремого судового рішення про примусове видворення, суд першої інстанції дійшов висновку  про продовження строку затримання на три місяці.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Відповідно до рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Чахал проти Великобританії» будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим.
Європейський Суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» та у справі «Дугуз проти Греції» вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
За таких обставин, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в Законі.
Частиною 4 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Згідно із ч. 1 ст. 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у азі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Нормами КАС України виділено окремо підстави звернення з позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України у випадку відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
Подання позову про затримання іноземця або особи без громадянства з метою його ідентифікації та (або) забезпечення видворення не обов`язково пов`язується законодавцем із наявністю такого факту, як попереднє звернення до суду з позовом про примусове видворення, адже прийняттю рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства передує процедура його ідентифікації з метою встановлення обставин щодо країни походження іноземця з приводу якої обов`язковому дослідженню підлягають обставини стосовно можливості видворення такої особи саме до обумовленої країни та безпечності для особи такого видворення. 
Строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (ч.ч. 11, 12 КАС України).
Частиною ч. 13 ст. 289 КАС України, визначені умови, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, а саме:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Аналогічні положення визначені пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі  Інструкція № 353/371/150).
Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлений розділом VI Інструкції № 353/371/150, пунктом 1 якого встановлено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Матеріалами справи підтверджене вжиття позивачем достатніх та адекватних заходів для забезпечення ідентифікації апелянта, зокрема направлення запитів до Департаменту консульської служби МЗС України з метою підтвердження даних, повідомлених апелянтом під час затримання та  процедури ідентифікації.
При цьому апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо належної співпраці апелянта з позивачем, оскільки при затриманні 03 вересня 2019 року апелянт повідомив позивачу недостовірні дані щодо своєї дати народження ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), і лише 29.01.2020 року надав ксерокопію паспорта, в якій  зазначена інша дата народження (16.10.2000 року).
Вказані дії апелянта та подальша бездіяльність (в частині повідомлення правильної дати народження) призвели до того, що п`ять запитів позивача, які були спрямовані до Департаменту консульської служби МЗС України містили неправильну інформацію стосовно апелянта в частині дати народження апелянта. 
Апеляційний суд відхиляє такі доводи апелянта, як посилання на судові рішення судів апеляційної інстанції, оскільки за приписами ст. 242 КАС України, при розгляді справи суди мають враховувати правову позицію Верховного Суду. Додатково апеляційний суд зазначає, що зазначені в апеляційній скарзі судові рішення судів апеляційної інстанції були ухвалені за інших фактичних обставин, ніж ті, які виникли в цій справі, зокрема в постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.03.2019 року у справі № 743/106/19 матеріали справи не містили доказів направлення позивачем запитів до компетентних органів країни походження  щодо ідентифікації позивача; в постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 26.03.2019 року у справі № 554/447/19 було враховано скасування попереднього судового рішення в частині примусового видворення; в постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2019 року у справі № 743/2004/19 було враховано надання відповідачем ксерокопії свого паспорту під час затримання.
Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 268-272, 289, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329  КАС України, суд – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка ідентифікує себе як громадянина Республіки Бангладеш – ОСОБА_1 , - залишити без задоволення.
Рішення Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 02 березня 2020 року у справі №473/650/20 – залишити без змін..
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 01.04.2020 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.