ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2020 року          м.Дніпро                                                 Справа №  908/3367/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Антонік С.Г. (доповідач),
суддів:  Дарміна М.О., Березкіної О.В.
секретар судового засідання: Ревкова Г.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги  Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв»  на рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2020 року (суддя Топчій О.А., повне рішення складено 24.02.2020 року),  у справі № 908/3367/19

за позовом  Запорізької міської ради , м. Запоріжжя
до відповідача  Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв»,  м. Запоріжжя

про стягнення коштів у сумі 277 103,47 грн.

ВСТАНОВИВ:

          До господарського суду Запорізької області звернулася Запорізька міська рада з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал-Резерв", в якому просить стягнути з відповідача на користь позивача суму збитків в розмірі  277 103,47 грн., які спричинені не перерахуванням до місцевого бюджету коштів пайової участі на створення та розвиток інфраструктури міста.
          Рішенням господарського суду позовні вимоги Запорізької міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв»  про стягнення коштів задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв» на користь Запорізької міської ради суму збитків у розмірі 277  103,47 грн., судовий збір у розмірі 4  156,55 грн. 
В обґрунтування прийнятого рішення, посилаючись на норми діючого законодавства України, суд прийшов до висновку, що відповідач не виконав покладені на нього законодавством обов`язки про участь у створенні та розвитку інфраструктури міста Запоріжжя шляхом сплати коштів пайової участі до місцевого бюджету, і своєю бездіяльністю завдав збитків територіальній громаді міста Запоріжжя в розмірі 277  103,47 грн.
Подані відповідачем декларації про початок та закінчення будівельних робіт містять єдиний код класифікації об`єкту будівництва - 1122.1, що вказує на функціональне призначення об`єкту будівництва, яке не пов`язано з об`єктами соціальної інфраструктури. Відповідач згідно сертифікату про готовність об`єкта до експлуатації здав об`єкт будівництва без дитячого дошкільного закладу, тобто без об`єкта соціальної інфраструктури.
Не погодившись з рішенням господарського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв»  звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою.
          В обґрунтування апеляційних вимог, посилаючись на норми діючого законодавства України, скаржник зазначає, що:
          - суд прийшов до необґрунтованого висновку, що звільнення від сплати пайової участі можливе лише у разі одночасного спорудження об`єкту будівництва та об`єкту соціальної інфраструктури, оскільки Законом  не передбачено такої умови, як одночасне спорудження на одній земельній ділянці об`єкту будівництва та об`єкту соціальної інфраструктури;
          - зазначена умова міститься лише в у п.6.6 Порядку залучення, розрахунку, розміру використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 30.06.2016 року № 56, але міська рада, затверджуючи таке рішення вийшла за межі наданих їй ч.1 ст.40 Закону повноважень;
          - суд прийшов до помилкового висновку, що подані відповідачем декларації про початок та закінчення будівельних робіт містять єдиний код класифікації об`єкту будівництва - 1122.1, що вказує на функціональне призначення об`єкту будівництва, яке не пов`язане з об`єктами соціальної  інфраструктури, оскільки на дату введення в експлуатацію сьомої черги будівництва (житлового будинку № 7) - 24.07.2018 року, і житловий будинок № 7 і дитячий дошкільний заклад, були складовими частинами (чергами) загального об`єкту будівництва «Малоповерхова житлова забудова з дитячим дошкільним закладом по вул.Медичній в м.Запоріжжі;
          - судом не була розглянута та не надана правова оцінка обґрунтування відповідача про зменшення позовних вимог до 184  383,62 грн. у зв`язку з наявністю у житловому будинку паркінгу.
Просить апеляційний суд рішення господарського суду скасувати, постановити нове рішення яким в задоволенні позову відмовити.
          У відповіді на апеляційну скаргу Запорізька міська рада не погоджується з доводами апеляційної скарги. Вважає, що рішення господарського суду законне і обґрунтоване, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги у справі в повному обсязі і залишити рішення  без змін. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді:  Антонік С.Г. (доповідач),  суддів:   Дарміна М.О.,  Березкіної О.В. від 16.03.2020 року відкрите  апеляційне провадження  у справі №908/3367/19.  Розгляд справи призначити у судовому засіданні.    
Згідно   ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
                   Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
                 Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
                    Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, що стосуються фактів, викладених в апеляційній скарзі, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, приходить до наступного висновку.
Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, рішенням Запорізької міської ради від 28.03.2007 №55/248 "Про передачу в оренду ТОВ "Арсенал-Резерв" земельної ділянки по вул.Медичній для будівництва та розташування малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом", затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки по вул.Медичній Товариству з обмеженою відповідальністю "Арсенал-Резерв". Передано Товариству з обмеженою відповідальністю "Арсенал-Резерв" в оренду строком на 10 років земельну ділянку (кадастровий номер 2310100000:04:031:0112) площею 4,7181 га (землі під житловою забудовою з трьома і більше поверхами) по вул.Медичній для будівництва та розташування малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом в межах згідно з планом  за рахунок земель Запорізької міської ради. 
04.05.2007 на підставі вказаного рішення між Запорізькою міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Арсенал-Резерв" (орендар) укладено договір оренди землі строком на 10 років, який зареєстровано у Запорізькій регіональній філії Державного підприємства "Центр державного земельного кадастру при державному комітету України по земельних ресурсах", про що в Державному реєстрі земель вчинено запис від 07.05.2007 за №040726100284. 
14.05.2007 відповідач отримав дозвіл №269 на виконання будівельних робіт з будівництва малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом по вул. Медичній строком дії до 01.06.2010. 
01.06.2010 відповідач отримав дозвіл №262-10 на виконання будівельних робіт з будівництва цього ж об`єкту строком дії до 15.12.2011. 
24.10.2016 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області зареєстровано за №ЗП083162941583 декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва: "Будівництво малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом по вул. Медичній у м. Запоріжжі. Житловий будинок №7 (буд.)" (далі - об`єкт будівництва). Код об`єкта будівництва - 1122.1. За державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000 - будинки багатоквартирні масової забудови. 
Замовник будівельних робіт - Товариство з обмеженою відповідальністю "Арсенал-Резерв". 
24.07.2018 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано сертифікат серія ЗП № 162182051060 яким засвідчено  відповідність закінченого будівництвом об?єкту  Будівництво малоповерхової житлової забудови з дитячим дошкільним закладом по вул. Медичній у м.Запоріжжі. Житловий будинок № 7 (коригування), згідно даних технічної інвентаризації присвоєна поштова адреса6 м.Запоріжжя, вул..Дніпровські пороги. Будинок 15 «Н» проектній документації і готовність об`єкта до експлуатації. 
В сертифікаті зазначено, що загальна площа будинку складає - 5  722 кв.м; загальна площа квартир - 3  400,5 кв.м; житлова плоша квартир - 1772,1 кв.м; загальна площа підземного паркінгу - 1914,6 кв.м; місця загального користування - 406,9 кв.м; кількість квартир - 35 шт.; кількість парко-місць у підземному паркінгу -48.
Згідно пунктів 10, 11 Акту готовності об?єкту до експлуатації, вартість будівництва склала 27  710  347 грн.
Позивач надіслав відповідачу 28.11.2018р. пропозицію щодо укладення договору про пайову участь замовників у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя з проектом відповідного договору та розрахунком розміру пайової участі в сумі 277    103,47 грн.
Відповідач в листі від 10.01.2019 №01/19 повідомив про відсутність, на його думку, підстав для залучення відповідача до пайової участі в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, посилаючись на те, що об`єкт будівництва належить до соціальної інфраструктури, посилаючись на п.6 ч.4 ст.40 Закону.     
Кошти пайової участі на створення та розвиток інфраструктури міста Запоріжжя відповідачем не були перераховані до місцевого бюджету, що й стало підставою для звернення до суду.  
Згідно ч.3 ст.178 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. 
Відповідно до ст. 40 Закону України  "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції на час виникнення), порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (ч.1).
Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч.2).
Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3).
Відповідно до ч.ч. 5, 9 стт. 40 Закону, величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.
Строк, визначений даною нормою встановлено саме для добровільного виконання стороною такого обов`язку, і закінчення цього строку не припиняє обов`язку замовника та не звільняє замовника від обов`язку укласти договір. 
Рішенням Запорізької міської ради від 30.06.2016 №56 були внесені зміни до рішення Запорізької міської ради від 10.09.2014 №40 "Про внесення змін до Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, затвердженого рішенням Запорізької міської ради від 24.12.2012 №77", шляхом викладення його в новій редакції (далі - Порядок).   
У пунктах 3.1, 3.2 Порядку закріплено обов`язок замовник взяти участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя шляхом перерахування коштів замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до бюджету розвитку м. Запоріжжя. Розмір пайової участі в розвитку інфраструктури міста Запоріжжя для житлових будинків до 31.12.2020 становить 1% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Отже, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» і зазначеним Порядком установлено, що саме на замовника покладено обов`язок взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого теж є обов`язком замовника (що узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 22.04.2019 у справі № 572/2848/17).
Ухилення ТОВ «Арсенал - Резерв», як замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна в експлуатацію є порушенням зобов`язання, прямо передбаченого чинним законодавством.
Посилання скаржника на положення пункту 6 частини 4 статті 40 Закону, відповідно до яких до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об`єктів соціальної інфраструктури, спростовуються наявними в матеріалах справи сертифікатом серія ЗП  № 162182051060 від 24.07.2018, Актом готовності об?єкта до експлуатації від 20.07.2018р., згідно яких в експлуатацію здано об?єкт будівництва з кодом 1122.1. Згідно Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000. За даним кодом класифікуються будинки багатоквартирні масової забудови.
Доказів належності введеного в експлуатацію спірного об`єкта будівництва до об`єктів соціальної інфраструктури з кодом класифікації 1263.5, що за умовами пункту 6 частини 4 статті 40 Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) є підставою для звільнення забудовника від пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, матеріали справи не містять.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди встановлені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової або господарсько-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи); шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду.
У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Протиправність поведінки боржника або кредитора у позадоговірних правовідносинах полягає у порушенні правової норми.
Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо).
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. Вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідач не уклав договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору. Вказане є протиправною формою поведінки, внаслідок якої (причинно-наслідковий зв`язок) міська рада не отримала на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням «упущена вигода» (аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13.12.2019 у справі № 924/71/18).  При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.
Таким чином в діях відповідача наявний склад цивільного правопорушення. Але сума збитків позивачем розрахована неправильно.
Відповідно до п.6.9 розділу 6 Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Запоріжжя, до пайової участі у розвитку інфраструктури м.Запоріжжя не залучаються замовники у разі здійснення будівництва багаторівневих паркінгів (наземних та підземних), однорівневих підземних.
Відповідачем у складі об?єкта будівництва збудовано підземний паркінг загальною площею 1914,6 кв.м., що підтверджується сертифікатом і не заперечується позивачем. Тому зазначена площа не повинна враховуватися  при розрахунку пайової участі.
З урахування того, що загальна площа будинку складає 5  722 кв.м., вартість - 27  710  347 грн., то вартість 1 кв.м  дорівнює 4  842,77 грн.. Площа будинку без паркінга - 3  807,4 кв.м, її вартість 184383,62 грн. Один процент від даної суми - 184  383,62 грн.
Отже з відповідача підлягає стягненню  184  383,62 грн. збитків.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду зміні.
Судові витрати покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам. 
З відповідача на користь позивача підлягає стягненню2  764,10 грн. витрат з судового збору за подання позову. З позивача на користь відповідача за апеляційну скаргу - 2  088,66 грн.
Відповідно до ч.11 ст129 ГПК України з відповідач на користь позивача підлягає стягненню 675,43 грн. судового збору.  
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 123, 129, 269, 270, 275, 276,   
281-284 ГПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю "Арсенал - Резерв» задовольнити частково.
Рішення господарського суду Запорізької області від 13.02.2020.  у справі № 908/3367/19 змінити.
Позов задовольнити частково. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Арсенал-Резерв» на користь Запорізької міської ради суму збитків у розмірі 184  383,62 грн., судовий збір у розмірі 675,43 грн. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 22.06.2020р.

Головуючий суддя                                                     С.Г. Антонік
                                                                                                                                                                                                                                                                           Суддя                                                                                                                              М.О. Дармін

Суддя                                                                                  О.В. Березкіна