Постанова                                                   
іменем України
02 червня 2020 року
м. Київ
справа № 663/2220/19
провадження № 51-775км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 ,
засудженого                                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                                               ОСОБА_6 ,
прокурора                                                               ОСОБА_7 ,
розглянув касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 09 січня 2020 року у кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019230230000684 від 3 червня 2019 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_5 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широке Херсонської області, мешканця     АДРЕСА_1 , громадянина України, відповідно до статті 89 КК є таким, що судимості не мав,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 20 серпня 2019 року ОСОБА_5 засуджено за частиною 2 статті 309 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за частиною 2 статті 310 КК – 4 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк терміном 2 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за злочин, учинений за таких обставин.
Судом встановлено, що  ОСОБА_5 в кінці серпня 2018 року умисно, незаконно, знаходячись на території двору домоволодіння за місцем свого проживання, яке розташоване на АДРЕСА_1 , з метою отримання наркотичного засобу, для власного вживання, придбав, а саме зрізав верхні частини нарковмісних рослин роду «Конопель», після чого, переніс їх в приміщення літньої кухні за тією ж адресою, де висушив, подрібнив, виготовивши наркотичну речовину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1151,62 г, який в подальшому без мети збуту, зберігав за вищевказаною адресою до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 07 червня 2019 року.
Крім того, ОСОБА_5 в один із днів на початку травня 2019 року, раніше вчинивши злочин, передбачений частиною 2 статті 309 КК, знаходячись на території двору домоволодіння за місцем свого проживання, переслідуючи умисел направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, на земельній ділянці посіяв у відкритий ґрунт насіння рослин роду «Коноплі», у подальшому, доглядаючи, поливаючи та знищуючи бур`яни. Таким чином здійснював вирощування 23 рослин, які є рослинами роду «Коноплі» та віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які були вилучені працівниками поліції під час проведення обшуку 07 червня 2019 року.
Перевіряючи вказаний вирок районного суду, апеляційний суд 09 січня 2020 року ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 20 серпня 2019 року щодо  ОСОБА_5 у частині призначеного покарання та звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено покарання за частиною 2 статті 309 КК у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за частиною 2 статті 310 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим  ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі  строком на 3 роки з відбуванням покарання у кримінально – виконавчій установі.
Строк відбування покарання  ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання засудженого в порядку виконання вироку апеляційного суду.
В решті вирок районного суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про зміну вироку апеляційного суду шляхом призначення засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням статей 75, 76 КК.
Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. 
Вимоги щодо суворості покарання захисник обґрунтовує безпідставністю судження про систематичність злочинної діяльності у зв`язку з давністю вчинених злочинів та таких, що не відносяться до сфери незаконного обігу наркотичних засобів. Також вважає безпідставним і те, що засуджений не бажає стати на шлях виправлення, враховуючи пом`якшуючі покарання обставини, вказує на не дослідження обставин працевлаштованості засудженого, зазначаючи, що він є пенсіонером за віком, отримує пенсію, яка є офіційним джерелом доходу, та з 2004 року постійно проживає в цивільному шлюбі та веде спільне господарство з ОСОБА_8 . 
Стверджується, що судом не враховано причин та умов, які слугували вчиненню вказаних злочинів, а саме того факту, що вирощування конопель, зберігання та вживання канабісу засудженим зумовлено тяжкою хворобою останнього, а вживання канабісу полегшувало його стан.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність захисник обґрунтовує неврахуванням таких пом`якшуючих покарання обставин, а саме активне сприяння розкриттю злочинів, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, пов`язаних із тяжкою хворобою засудженого.
Звертається увага суду на те, що в порушення вимог пункту 8 частини 1 статті 277 КПК засудженому вручено письмове повідомлення про підозру без підпису прокурора та потім допитано в якості підозрюваного, судами допущено порушення вимог частини 3 статті 349 КПК при оспорені обставин вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 310 КК, а також судами не звернуто увагу на порушення вимог частини 2 статті 20 КПК, оскільки слідчим та прокурором незабезпечено право ОСОБА_5 на кваліфіковану правову допомогу. 
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого і його захисника, які підтримали касаційну скаргу, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах. 
Мотиви Суду
Доводи щодо призначеного засудженому покарання колегія суддів визнає обґрунтованими.
Відповідно до частини 2 статті 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. 
Відповідно до частини 2 статті 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, відповідно до якої якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 роки та звільняючи від його відбування з випробуванням, враховував характер  та ступінь тяжкості вчинених злочинів та їх наслідки, дані про особу засудженого, який за місцем проживання та сусідами характеризується позитивно, відповідно д статті 89 КК є таким, що не має судимості, не одружений, пенсіонер, має тяжке захворювання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, а також пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, відсутність обтяжуючих покарання обставин.
З врахуванням особи засудженого, його віку та стану здоров`я, всіх обставин провадження, тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, реалізуючи принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання,  судом першої інстанції також вважалося, що виправлення засудженого можливе без ізоляції від суспільства.     
Апеляційний суд, не погоджуючись з таким висновком районного суду,  виходив з того, що вчинені ОСОБА_5 кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 309, частини 2 статті 310 КК є умисними злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, він раніше засуджувався за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак на шлях виправлення не ставав і хоча судимості погашені, він продовжує вчиняти злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що негативно характеризує його особу як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не бажає стати на шлях виправлення, не працює, законних джерел доходів та стійких соціальних зв`язків не має.
Вважалося, що вилучений у  ОСОБА_5  наркотичний засіб у великому розмірі вказує на підвищену суспільну небезпечність його особи, а тому апеляційний суд і не погодився з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Позитивні характеристики та наявність онкологічного захворювання апеляційний суд не визнав тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності особи засудженого та беззаперечно давали б підстави для висновку про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З огляду на встановлені апеляційним судом відомості про особу винного та наведені у скарзі захисником, відповідно до яких засуджений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, в тому числі в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що, на переконання суду, свідчило про систематичний характер злочинної діяльності, не має законних джерел доходів, що може зумовити продовження ним злочинної діяльності у разі призначення покарання, не пов`язаного з триманням засудженого в умовах ізоляції, звільнення його від відбування покарання з випробуванням судом вважалось явно несправедливим унаслідок м`якості, оскільки не забезпечить мету кримінального покарання, що передбачає не тільки виправлення засудженого, але й запобігання вчиненню нових злочинів.
Проте, суд касаційної інстанції не погоджується з такими висновками апеляційного суду, оскільки були враховані обставини, які не можуть бути визначальними при обранні форми реалізації кримінальної відповідальності. 
Зокрема, колегія суддів вважає необґрунтованим врахування апеляційним судом попередніх судимостей засудженого, як обставини, що свідчать про системний характер злочинної діяльності, оскільки засуджений є таким, що відповідно до статті 89 КК не має судимості, та був засуджений останнім за часом вироком в 2012 році.
Не заслуговують на увагу посилання апеляційного суду і на відсутність у засудженого законних джерел доходів, оскільки засуджений є пенсіонером за віком, у зв`язку з чим отримує пенсію, що і є джерелом доходу.
Крім того,  апеляційним судом належним чином не оцінено тяжкий стан здоров`я засудженого та перенесені ним оперативні втручання, про що ним надані документальні підтвердження.  
Враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого, який за місцем проживання та сусідами характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відповідно д статті 89 КК є таким, що не має судимості, проживає з ОСОБА_8 у фактичних шлюбних відносинах та веде з нею спільне господарство, пенсіонер, вік засудженого, має онкологічне захворювання, переніс оперативні втручання у зв`язку з таким станом здоров`я,  обставини вчинення кримінального правопорушення, а також належним чином оформлене звернення жителів Володимирівської сільської ради, в якому вони позитивно характеризують засудженого, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що у апеляційного суду були всі підстави для залишення вироку суду районного суду, за яким засудженого звільнено від відбування покарання з випробуванням.  
Отже, вирок апеляційного суду підлягає зміні в частині призначеного засудженому покарання з підстав неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. 
Разом з цим, під час перевірки кримінального провадження, інші доводи захисника не підтвердилися, а саме про порушення вимог пункту 8 частини 1 статті 277 КПК, так як засудженому вручено письмове повідомлення про підозру без підпису прокурора та потім допитано в якості підозрюваного, про допущення судом порушення вимог частини 3 статті 349 КПК при оспорені обставин вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 310 КК, а також про те, що судами не звернуто увагу на порушення вимог частини 2 статті 20 КПК, оскільки слідчим та прокурором незабезпечено право ОСОБА_5 на кваліфіковану правову допомогу. 
Відповідно до статті 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Після роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, головуючий з`ясовує якими доказами кожна сторона підтверджуватиме наведені нею обставини, порядок дослідження доказів. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені (стаття 349 КПК).
З матеріалів провадження встановлено, що суд дотримався вимог частини 6 статті 22 цього Кодексу, створив необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, зокрема, права на подання до суду доказів та заявлення клопотань про дослідження доказів. 
У рішеннях ЄСПЛ звертав увагу на те, що основним аспектом права на справедливий судовий розгляд є те, що кримінальне провадження, в тому числі елементи такого провадження, пов`язані з процедурою, повинні бути змагальними. Право на змагальність означає, що в кримінальному провадженні як стороні обвинувачення, так і стороні захисту повинна забезпечуватись можливість бути обізнаною про факт подання іншою стороною зауважень та коментувати подані зауваження та докази (рішення ЄСПЛ у справі «Брандштеттер (Brandstetter) проти Австрії», цит. вище, § 66- 67).
Проте, відповідних клопотань стороною захисту заявлено не було та судове провадження здійснювалося в порядку частини 3 статті 349 КПК. 
Зокрема, відповідно до матеріалів кримінального провадження судовий розгляд проводився на підставі частини 3 статті 349 КПК, оскільки засуджений надав суду розписку про те, що права йому зрозумілі, про добровільність згоди та відсутності будь-якого тиску на нього. В судовому засіданні він погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті, та на запитання прокурора чітко вказав, де він взяв насіння, його подальші дії та причини того, чому він не викорчував рослини, а саме за браком часу.
Отже, порушень вимог частини 3 статті 349 КПК колегія суддів не вбачає. 
Оскільки судовий розгляд проводився на підставі наведеної норми процесуального закону, то до матеріалів кримінального провадження докази прокурором не долучалися. Не надано і захисником на підтвердження своїх доводів повідомлення про підозру та даних про порушення права на кваліфіковану правову допомогу. 
Колегія суддів вважає незмістовними доводи захисника також і тому, що засуджений не реалізовував свого права на захист і під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та не повідомляв про такі порушення в судовому засіданні та апеляційний розгляд проводився лише за апеляційною скаргою прокурора. 
Таким чином, у колегії суддів не має причин вважати, що під час провадження не було забезпечено стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час досудового і  судового розгляду свої аргументи щодо доведеності винуватості та порушень процесуального характеру під час здійснення провадження.
Колегією суддів не встановлено істотного порушення вимог процесуального закону. 
На підставі наведеного, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду - зміні в частині призначеного засудженому покарання.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_5 – ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 09 січня 2020 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити.
Відповідно до статті 75 КК ОСОБА_5 звільнити від відбування покарання, призначеного вироком Херсонського апеляційного суду від 09 січня 2020 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з випробуванням на іспитовий строк терміном 2 роки та на нього покласти обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 частини 1, пунктом 2 частини 2 статті 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом питань пробації.
В іншій частині вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                   ОСОБА_3