УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 2208/4771/12
Провадження № 22-ц/4820/485/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

07 квітня 2020 року м. Хмельницький
Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Купельського А.В. (суддя-доповідач),
Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,
секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 січня 2020 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення, дії (бездіяльність) старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві Шеремет Олександра Вікторовича, заінтересована особа – ОСОБА_2 (суддя Бондар О.О.),

в с т а н о в и в :
Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 січня 2020 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення, дії (бездіяльність) старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва - Шеремет О.В., заінтересована особа - ОСОБА_2 відмовлено.
Не погоджуючись з цією ухвалою, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить її скасувати повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити скаргу.
Вважає, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду є незаконним, необґрунтованим, не відповідає завданню цивільного судочинства, а висновки суду суперечать Конституції України та законам України.
Посилається на те, що судом неправильно встановлені правовідносини, які виникли з подачею скарги на рішення, дії (бездіяльність) державного виконавця.
Як зазначає апелянт, рішенням Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 липня 2012 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 на утримання доньки аліменти в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу), але не менше встановленого законом мінімального розміру щомісячно, починаючи з 18.06.2012 до повноліття дитини. Однак, суд витлумачив вказане рішення в інший спосіб, не зазначивши в ухвалі 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку. Рішення суду не було змінено, тому і законних підстав нараховувати заборгованість у державного виконавця не було, у зв`язку з чим судом першої інстанції неправильно встановлені обставини справи, оскільки в довідці-розрахунку від 01.11.2019 №Дв/32 резолютивна частина рішення суду викладена так, як зазначено в скарзі.
В апеляційній скарзі також зазначено, що оскільки заінтересованими особами по справі не було подано ніяких доказів і судом не витребувано докази, то, на думку апелянта, суд першої інстанції у рішенні робить висновки, які не підтверджуються доказами, прямо суперечать Конституції України та законодавству, порушуючи норми матеріального та процесуального права, вирішуючи при цьому питання, які не належать до компетенції суду, з втручанням в особисте приватне життя. 
Скарга була подана у зв`язку з виконанням судового рішення і стосується виключно порядку нарахування аліментів, в якій зазначається, що заборгованість не може нараховуватись до самозайнятих осіб у відповідності до ст. 195 СК України, оскільки зазначена стаття не охоплює суб`єктний склад таких платників аліментів. Тому така норма права не може бути застосована судом. Відтак, судом неправильно застосована ст. 195 СК України до даних правовідносин і безпідставно не застосовано відповідні норми податкового законодавства.
В апеляційній скарзі зазначено, що спір про розмір заборгованості в даних правовідносинах відсутній, оскільки у своїй скарзі апелянт не ставить питання про визнання заборгованості недійсною за певний період часу, а суд в своєму рішенні оцінює інформацію з мережі інтернет, встановлюючи при цьому розмір доходу, витрати на обслуговування автомобілів, які йому не належать, сплату комунальних платежів в будинку, в якому він не проживає, рівень його життя та інше. Апелянт вказує на те, що визначення розміру доходу належить виключно до компетенції державного виконавця, а не суду. 
Апелянт вважає помилковим твердження суду, що в довідці форми ОК-7 з квітня 2019 року скаржник не працював, тому державний виконавець мав всі підстави проводити розрахунок заборгованості як непрацюючій особі. Апелянт зазначає, що самозайняті особи звітують про свій дохід один раз на рік до 1 травня року, що настає за звітним (пп. 49.18.4 ПКУ). 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 січня 2020 року – без змін як таку, що відповідає нормам матеріального та процесуального права.
Зазначає, що рішенням суду від 16.07.2012 з ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання дитини в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходів), але не менше встановленого законом мінімального розміру щомісячно. Проте, ОСОБА_1 покладені на нього обов`язки про виплату аліментів належним чином не виконує, тому старшим державним виконавцем Шеремет О.В. Шевченківського РВ ДВС ГТУЮ у м. Київ йому була нарахована заборгованість по аліментах, яка станом на 30.09.2019 склала 142 007,22 грн. Розмір заборгованості державний виконавець визначив відповідно до діючого законодавства, з врахуванням того, що боржник в цей період не працював та виходячи з середньої заробітної плати для даної місцевості. 
На противагу посиланням апелянта, що він є самозайнятою особою, а не фізичною особою-підприємцем, ОСОБА_2 зазначає, що останній не надав свого дійсного доходу, перебуває на спрощеній системі оподаткування, а тому нарахування заборгованості державний виконавець проводив саме з середнього заробітку для працівника даної місцевості.
Будь-які підстави для зобов`язання старшого державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості з урахуванням того, що скаржник є самозайнятою особою, відсутні.
В судове засідання сторони не з`явились, про час і місце слухання справи повідомлені належним чином. 
У відповідності до ст. 247 ЦПК України фіксування судового засідання не здійснювалось.
Заслухавши доповідача, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з наступних підстав.
Так, ст. 448 ЦПК України визначено, що скарга подається до суду, який видав виконавчий документ. Про подання скарги суд повідомляє відповідний орган державної виконавчої служби, приватного виконавця не пізніше наступного дня після її надходження до суду.
За результатами розгляду скарги суд, за приписами ст. 451 ЦПК України, постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Виконавець, згідно ч. 1, 3 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження», стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України. Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України.
Розмір заборгованості із сплати аліментів, виконавець, відповідно до ч. 4 того ж Закону, зобов`язаний обчислювати щомісяця. Виконавець зобов`язаний повідомити про розрахунок заборгованості стягувачу і боржнику.
Довідка про наявність заборгованості зі сплати аліментів, відповідно до ч. 13 зазначеної статті, видається органом державної виконавчої служби, приватним виконавцем на вимогу стягувача протягом трьох робочих днів у випадках, встановлених законом і дійсна протягом одного місяця з дня її видачі.
Заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається, згідно ст. 195 Сімейного кодексу України, виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Заборгованість за аліментами платника аліментів, який не працював на час виникнення заборгованості або є фізичною особою - підприємцем і перебуває на спрощеній системі оподаткування, або є громадянином України, який одержує заробіток (дохід) у державі, з якою Україна не має договору про правову допомогу, визначається виходячи із середньої заробітної плати працівника для даної місцевості. У разі встановлення джерела і розміру заробітку (доходу) платника аліментів, який він одержав за кордоном, за заявою одержувача аліментів державний виконавець, приватний виконавець здійснює перерахунок заборгованості. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 27 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 pоку, яка ратифікована Постановою Верховної Ради України №789-ХІІ від 27 лютого 1991 pоку та набула чинності для України 27 вересня 1991 pоку, держава визнає право кожної дитини на рівень життя, необхідний для її фізичного, розумового, духовного, морального і соціального розвитку. Батьки або інші особи, які виховують дитину, несуть основну відповідальність за забезпечення в межах своїх здібностей і фінансових можливостей умов життя, необхідних для розвитку дитини.
Розмір аліментів має бути необхідним та достатнім для забезпечення гармонійного розвитку дитини , тобто батьки повинні забезпечити рівень життя дітей, необхідний для їх гармонійного розвитку, а не тільки мінімальні потреби дітей в їжі і одязі. 
Відповідно до ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до Положення про автоматизовану систему виконавчого провадження, затвердженої наказом Мінюсту України від 05.08.2016 № 2432/5 - єдиний реєстр боржників є складовою автоматизованої системи виконавчого провадження та створений з метою оприлюднення в режимі реальної часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників. Відомості про боржників, включені до Єдиного реєстру боржників, є відкритими та розміщуються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України.
Реєстр був створений з метою запобігання відчуження боржниками майна.
Відповідно до закону, нотаріуси та інші державні реєстратори перед здійсненням будь-якої угоди з відчуження майна зобов`язані перевірити інформацію з Єдиного реєстру боржників.
Згідно п. 6 розділу X вищезазначеного Положення, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу, повернення виконавчого документа до суду, чи в день встановлення виконавцем факту відсутності заборгованості за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів.
Відомості про боржника, відповідно до ст. 9 Закону України «Про виконавче провадження», вносяться до Єдиного реєстру боржників (крім відомостей щодо боржників, якими є державні органи, органи місцевого самоврядування, а також боржників, які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців, та боржників за рішенням немайнового характеру) одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.
Відмовляючи у задоволенні частини вимог скарги, суд врахував наявність заборгованості зі сплати аліментів в ОСОБА_1 і зробив висновок про відсутність підстав для виключення його з Єдиного реєстру боржників, про що було зазначено державним виконавцем у письмовій відповіді на запит.
З таким висновком Хмельницький апеляційний суд погоджується, оскільки це відповідає вимогам ст. 9 Закону України "Про виконавче провадження". 
Крім того, суд відмовляючи у задоволенні іншої частини вимог скарги, виходив з того, що ОСОБА_1 відповідно до довідки форми ОК – 7 починаючи з квітня 2019 року ( в березні 2019 року відпрацьовано 5 днів) вже не працював. 
Крім того, за висновком суду ОСОБА_1 не надав доказів, не надав ніяких договорів про надання правничої допомоги, актів виконаних робіт про надання будь – яких послуг, які би підтверджували його роботу адвоката - самозайнятої особи. Індивідуальні відомості про застраховану особу – ОСОБА_1 , форми ОК – 7, на які посилається скаржник як на обґрунтування незаконності дій та бездіяльності державного виконавця, не містять даних про отримання скаржником за період з 2011 року по липень 2019 року доходу від незалежної професійної діяльності - діяльності адвоката. В цій довідці немає даних про отримання ним доходу як адвоката, тобто в цій довідці не вказано реєстраційний номер облікової картки платника податків - ОСОБА_1 , в графі суб`єкта – страхувальника, тобто особи, яка сплачує єдиний соціальний внесок застрахованої особи. Адвокат повинен даний внесок сплачувати самостійно від отриманого гонорару. 
З відкритих даних інтернет - мережі щодо ОСОБА_1 , кандидата на посаду судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, суд зробив висновки, що його дохід, який вказаний в Індивідуальних відомостях про застраховану особу форми ОК – 7, за 2012 рік - 5744,64 гривень, за 2013 рік - 5306 гривень 91 коп., за 2014 рік – 926,90 гривень, за 2015 рік – 2756 гривень, за 2016 рік – 30390 гривень, за 2017 рік – 38400 гривень, за 2018 рік – 44676 гривень, за три місяці і 5 днів 2019 року – 9019,06 гривень, є недостатніми для забезпечення обслуговування двох автомобілів Хонда CR – V 2012 року випуску та 2004 року випуску, які знаходяться в його користуванні, сплати комунальних платежів по місцю його проживання в житловому будинку в АДРЕСА_1 , як вказано в рішенні суду від 6 липня 2012 року, придбання харчів та одягу для самого скаржника. 
Тому, за висновком суду державний виконавець мав всі підстави проводити розрахунок заборгованості по сплаті аліментів  ОСОБА_1 , як непрацюючій особі. Суд також не знайшов підстав для зобов`язання старшого державного виконавця здійснити перерахунок заборгованості по сплаті аліментів з урахуванням того, що скаржник є самозайнятою особою, оскільки скаржником не надано жодних доказів наявності в нього доходу від діяльності самозайнятої особи – адвоката. 
З таким висновком Хмельницький апеляційний суд не погоджується. 
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що рішенням Кам`янець - Подільського міськрайонного суду від 6 липня 2012 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліменти на утримання неповнолітньої доньки – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , аліменти в розмірі 1/4 частини з усіх видів заробітку (доходу), але не менше встановленого законом мінімального розміру (на даний час 30% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку) щомісячно, починаючи з 18.06.2012 до повноліття дитини (а. с. 33). 
Станом на 31 вересня 2019 року заборгованість по сплаті аліментів за період з березня 2013 року становить 142007 гривень 22 коп., що підтверджується довідкою – розрахунком від 01 листопада 2019 року за № Дв/32 (а. с. 3-4). 
З повідомлення старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ - Шеремет О.В. від 15 квітня 2019 року №37176804/32 вбачається , що в зв`язку з заборгованістю по сплаті аліментів за період з 1 березня 2013 року по 31 березня 2019 року в сумі 125336 грн. відомості про скаржника було внесено до Єдиного реєстру боржників (а. с. 5). 
З Інформації з Єдиного реєстру боржників станом на 2 січня 2020 року відомості про скаржника не виключено з Єдиного реєстру боржників (а. с. 32). 
У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на рішення, дії (бездіяльність) державного виконавця, просив визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві Шеремет О.В. щодо нарахування заборгованості відповідно до ч. 2 ст. 195 СК України у виконавчому провадженні ВП №37176804; скасувати довідку-розрахунок від 01.11.2019 №Дв/32; зобов`язати старшого державного виконавця виключити відомості про боржника ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників від 15.04.2019 та здійснити перерахунок заборгованості у відповідності до Податкового законодавства України з урахуванням того, що боржник є самозайнятою особою.
У скарзі ОСОБА_1 послався на те, що з довідки-розрахунку від 01.11 2019 №ДВ/32 вбачається, що державним виконавцем дій щодо перерахунку заборгованості не вчинено, хоча останньому було відомо, що ОСОБА_1 працює адвокатом, отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та є самозайнятою особою.        
Ухвалою Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 січня 2020 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 на рішення, дії (бездіяльність) старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва - Шеремет О.В., заінтересована особа - ОСОБА_2 відмовлено.
Між тим, як вбачається з довідки-розрахунку старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби міста Києва від 1 листопада 2019 року №ДВ/32, для визначення розміру аліментів за 2016-2019 роки державний виконавець зазначив середньомісячну зарплату по м. Києву. Однак, ОСОБА_1 21 жовтня 2019 року звернувся до державного виконавця з заявою про перерахунок заборгованості по сплаті аліментів, долучив до заяви копію чеків про сплату аліментів за травень – жовтень 2019 року та довідку форми ОК-7. У довідці форми ОК-7 визначено розмір заробітної плати за місцем роботи ОСОБА_1 , який відрізняється від середньомісячної зарплати по м. Києву. Мотивів, чому державний виконавець не взяв до уваги надані заявником документи, у довідці не зазначено.
Заінтересовані особи суду доказів та клопотань про витребування доказів на спростування вимог заявника, не надали.
Наявні в матеріалах справи біографія ОСОБА_1 без підпису, незавірені копії судових рішень, інформація з державного реєстру речових прав на нерухоме майно теж не спростовують пояснення заявника.
За таких обставин висновок суду про відмову в задоволенні вимог заявника про визнання неправомірними дій старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві щодо нарахування заборгованості відповідно до ч. 2 ст. 195 СК України у виконавчому провадженні ВП №37176804, скасування довідки-розрахунку від 01.11.2019 №Дв/32 та здійснення перерахунку заборгованості є передчасним, а ухвала суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про задоволення в цій частині вимог ОСОБА_1 . 
В решті ухвалу слід залишити без змін.
Апеляційний суд, відповідно до ст. 376 ЦПК України, встановивши, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, скасовує рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд 

п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 2 січня 2020 року скасувати в частині відмови у визнанні неправомірними дій старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві у виконавчому провадженні ВП №37176804 і відмови у скасуванні довідки-розрахунку від 01.11.2019 №Дв/32 та постановити в цій частині нове судове рішення.
Скаргу ОСОБА_1 в цій частині задовольнити.
Визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві Шеремет О.В. щодо нарахування заборгованості у виконавчому провадженні ВП №37176804.
Скасувати довідку-розрахунок старшого державного виконавця Шевченківського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ ГТУЮ у м. Києві Шеремет О.В. від 01.11.2019 №Дв/32 та зобов`язати здійснити перерахунок заборгованості скаржника.
В решті ухвалу залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного рішення.
Повне судове рішення складено 9 квітня 2020 року.

Судді А.В. Купельський 

 
Т.О. Янчук

 
О.І. Ярмолюк