Постанова 
Іменем України
 
22 квітня 2020 року
м. Київ
 
справа № 638/12822/14-ц
провадження № 61-10829св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого: Сімоненко В.М.,
суддів -Калараша А. А. (суддя-доповідач), Мартєва С. Ю., Петрова Є. В.,    Штелик С. П.,
 
учасники справи:
позивач -  Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна»,
представник позивача -  Камінська Марина Ігорівна, 
відповідач - ОСОБА_1 ,
відповідач -  ОСОБА_2 ,
третя особа -  - приватний нотарiус Харкiвського мiського нотарiального округу Сульженко Ж.О.,
третя особа -  орган опiки та пiклування при Адмiнiстрацiї Дзержинського району Харкiвської мiської ради ,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження касаційну          скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від                    15 липня 2016 року, ухвалене під головуванням судді Шестака О.В., та постанову Харківського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року, ухвалену у складі колегії суддів Овсяннікової А.І., Коваленко І.П., Сащенко І.С.,
 
ВСТАНОВИВ:
Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
У липні 2014 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 ,   ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
В обґрунтування позовних вимог позивачпосилався на те, що 24 вересня 2007 року між ПАТ «ОТП Банк», яке є правонаступником ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір МL-701/854/2007, відповідно до якого ОСОБА_3 отримала кредит в розмірі                                        98999,91 швейцарських франків зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених в кредитному договорі на строк до 24 вересня 2027 року. Банк свої зобов`язання виконав в повному обсязі.
В забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 за кредитним договором 24 вересня 2007 року було укладено договір іпотеки  № РСL-701/854/2007, предметом якого є квартира за адресою: АДРЕСА_1 та належить   ОСОБА_1 на праві власності. Вартість предмета іпотеки склала 520 200  грн.
Також, в забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_1 , 24 вересня 2007 року між банком та ОСОБА_2 укладено договір поруки №SR-701/854/2007, відповідно до якого ОСОБА_2 прийняла на себе зобов`язання відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його зобов`язань перед кредитором за кредитним договором. Також вказаним договором встановлено, що  поручитель та боржник відповідають як солідарні боржники.
Зобов`язання за кредитним договором ОСОБА_1 не виконані, зокрема, не виконувався графік платежів, порушувався порядок та строки сплати відсотків. Станом на 29 травня 2014 року заборгованість ОСОБА_1 по тілу кредиту склала 96 743,26 швейцарських франків, що еквівалентно               1 267 009,71грн, по нарахованим та не сплаченим відсоткам -                         16942,24 швейцарських франків, що еквівалентно 221886,08 грн., пеня -                414 952,09 швейцарських франків, що еквівалентно 5 434 469,84 грн, а всього 6 923 365,63 грн.
В зв`язку з невиконанням зобов`язань за кредитним договором щодо своєчасної сплати процентів за погашення кредиту Товариство 16 червня 2014 року направляло на адресу ОСОБА_1 лист з письмовою вимогою про усунення порушень та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки з вимогою про виселення та зняття з реєстраційного обліку з предмета іпотеки, яка виконана не була.
Враховуючи вищевикладене, позивач просив суд:
-          стягнути з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку заборгованість за кредитним договором № МL-701/854/2007 від                  24 вересня 2007 року в розмірі 6 923 365,63 грн на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна»;
-          в рахунок погашення заборгованості в розмірі 6 923 365,63 грн звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права продажу будь-якій особі-покупцеві предмету іпотеки, а саме: квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_1 на праві власності; 
-         витрати, пов`язані зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки стягнути з ОСОБА_1 ; 
-         встановити початкову ціну предмета іпотеки на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності на час продажу;
-         з метою збереження предмета іпотеки до її реалізації передати предмет іпотеки в управління ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на період до її реалізації з наданням права обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, заміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами;
-         виселити ОСОБА_1 та інших мешканців, які зареєстровані та проживають у квартирі зі зняттям з реєстраційного обліку; 
-         стягнути з відповідачів на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судові витрати (том 1, а.с.2-7).
У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зустрічним позовом до ТОВ ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк», третi особи, якi не заявляють самостiйнi вимоги - приватний нотарiус Харкiвського мiського нотарiального округу Сульженко Ж.О., орган опiки та пiклування при Адмiнiстрацiї Дзержинського району Харкiвської мiської ради про застосування позовної давностi до кредитного договору, визнання iпотечного договору недiйсним, визнання договору про вiдступлення права вимоги недiйсним в частинi вiдступлення права вимоги, застосування мораторiю на стягнення майна, наданого як забезпечення кредиту в iноземнiй валютi.
В обгрунтування зустрічного позову позивач зазначала, що відповідно до додатку № 1 до кредитного договору № МL-701/854/2007 від 24 вересня 2007 року сторони встановили, що погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями. Відповідно до розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 29 травня 2014 року банк отримав останній платіж від неї 24 листопада 2008 року. Таким чином, початок перебігу позовної давності для стягнення кредиту й процентів за користування кредитом є день, коли вона повинна була сплатити черговий платіж, тобто 24 грудня 2008 року, однак не сплатила його, тому банк мав право звернутися до суду з вимогою про захист свого права у грудні 2011 року.
Договір іпотеки від 24 вересня 2007 року укладений з порушенням прав малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 ,               ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки була відсутня згода органу опіки та піклування, так як на час оформлення квартири в іпотеку, так і на день звернення до суду, діти проживали за адресою предмета іпотеки та іншого житла не мають. Передана квартира в іпотеку є єдиним житлом, що належить їй, і загальна площа квартири не перевищує 140 кв.м, тому квартира підпадає під дію Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Розрахунки заборгованості за кредитним договором не відображають ставок та сум, які бралися за основу при розрахунках, періоду нарахування боргу з урахуванням погашених сум, якщо такі мали місце бути, розрахунки містять відомості лише щодо наявності загальної суми заборгованості за кредитом, процентами та суму пені станом на 29 травня 2014 року.
Враховуючи вищевикладене ОСОБА_1 просила суд:
-         застосувати позовну давність до кредитного договору № МL- 701/854/2007 від 24 вересня 2007 року; 
-         визнати договір іпотеки № РСL-701/854/2007 від 24 вересня 2007 року недійсним;
-         визнати договір про відступлення права вимоги від 12 листопада  2010 року недійсним в частині відступлення права вимоги;
-         застосувати мораторій на стягнення майна ОСОБА_1 (квартира за адресою:      АДРЕСА_1 ), наданого як забезпечення кредиту в іноземній валюті.
Короткий зміст судових  рішень
 
Справа неодноразово розглядалась судами.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 липня 2016 року в задоволенні позовних вимог  ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.
Відмовлено  в задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», ПАТ «ОТП Банк» про визнання iпотечного договору недiйсним, визнання договору про вiдступлення права вимоги недiйсним в частинi вiдступлення права вимоги, застосування мараторiю на стягнення майна.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суд першої інстанції виходив з того, що за договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада 2010 року та договором про відступлення права вимоги від 12 листопада 2010 року ПАТ «ОТП Банк» не було відступлено, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не було прийнято право вимоги за кредитним договором і договором іпотеки, а отже останнє не отримало право вимоги до боржника.
Крім того, ПАТ «ОТП Банк» пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом, сплату процентів та пені, змінив строк виконання основного зобов`язання й був зобов`язаний пред`явити позов до боржника протягом трьох років, а до поручителя протягом шести місяців від дати порушення боржником встановленого банком строку для дострокового повернення кредиту. Строк позовної давності сплинув                      18 грудня 2012 року.
Відмовляючи у задовленні зустрічних позовних вимог, суд вважав недоведеною ту обставину, що на момент укладання договору іпотеки ОСОБА_1 разом із неповнолітніми дітьми проживали у спірній квартирі. Що стосується посилань на Закон України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», то вказаний Закон не є правовою підставою для відмови у позові, а є лише підставою, що унеможливлює вжиття органами і посадовими особами, які здійснюють примусове виконання рішень про звернення стягнення на предмет іпотеки та проводять конкретні виконавчі дії, заходів, спрямованих на примусове виконання таких рішень стосовно окремої категорії боржників чи іпотекодавців, які підпадають під дію його положень на період чинності цього Закону.
Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 29 листопада 2016 року рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» залишено без змін. 
Апеляційний суд погодився з висновками суду першої інстанції в частині відмови у задовленні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна», зазначивши при цьому, що суд правильно встановив наявність заборгованості позичальника перед банком за кредитним договором, проте, враховуючи пропуск позивачем трирічного строку звернення до суду та заяву відповідача про застосування наслідків спливу строків позовної давності, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду від 04 липня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 листопада 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення суду касаційної інстанції було мотивовано тим, що апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи) належним чином не встановив фактичні обставини справи, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що банк змінив строк виконання основного зобов`язання та звернувся 18 грудня 2009 року до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки. Апеляційний суд дійшов такого висновку за відсутності в матеріалах справи заяви кредитора про вчинення виконавчого напису та самого виконавчого напису від 18 грудня 2009 року № 12380. При цьому судом не досліджено і інші, крім заяви кредитора, письмові докази, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, зокрема письмову вимогу про усунення порушень (стаття 35 Закону України «Про іпотеку»).
Постановою Харківського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 15 липня                         2016 року  залишено без змін.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суд апеляційної інстанції виходив з того, що Банк, пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом змінив строк виконання основного зобов`язання, а тому строк позовної давності сплинув 18 грудня 2012 року.
Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права на укладення від імені відповідача договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем суперечать вимогам чинного законодавства, умовам укладеного між сторонами іпотечного договору, а тому не підлягають задоволенню.
Надходження касаційної скарги до суду касаційної інстанції
У травні  2019 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня 2016 року та постанову Харківського апеляційного суду від                 10 квітня 2019 року.
 Рух справи у суді касаційної інстанції 
Ухвалою Верховного Суду від 11 червня 2019 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою  і витребувано з Дзержинського районного суду міста Харкова справу  №638/12822/14-ц.
У  серпні 2019 року справа надійшла до Верховного Суду.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Скаржник просив суд рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня 2016 року та постанову Харківського апеляційного суду від                 10 квітня 2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» скасувати та направити справу на новий розгляду до суду першої інстанції.
Аргументи учасників справи
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
 
Касаційна скарга  мотивована тим, що суди дійшли помилкового висновку відносно того, що банк змінив  строк виконання основного зобов`язання                18 грудня 2009 року, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, оскільки при цьому суди не дослідили  заяви банку про вчинення виконавчого напису чи самого виконавчого напису, письмової вимоги про усунення порушень боржниками, або інших письмових доказів які свідчили б про вимогу банку повернути всю суму боргу.
 
Суди дійшли передчасного висновку про те, що початок перебігу строку позовної давності почався у грудні 2009 року з моменту вчинення виконавчого напису нотаріуса.
 
Суди помилково поклали в основу судових рішень пояснення свідка ОСОБА_1 , які є неправдивими, а сама свідок є зацікавленою особою щодо вирішення   даного спору.
 
Окрім того, свідок ОСОБА_1 пояснила, що  отримувала лист вимогу від ЗАТ «ОТП Банк» наприкінці 2010 року з зазначенням всієї суми кредиту, у той час коли лист-вимога мала направлятись перед виконавчим написом нотаріуса, тобто до грудні 2009 року.
 
Судом апеляційної інстанції було проігноровано вказівки Верховного Суду викладені  у постанові від 04 липня 2018 року.
 
Судами не було прийнято до уваги, що перебіг позовної давності в даній справі буде починатись в залежності від закінчення сплати кожного із щомісячного платежів.
 
Також суд апеляційної інстанції невірно застосував правовий висновок Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 564/831/13-ц дійшов помилкового висновку про те, що звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання Банку права на продаж іпотечного майна не підлягає задоволенню. 
 
Окрім того, судами не було вирішено інші позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна», зокрема про стягнення з ОСОБА_1 витрат, пов`язаних зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки  та в становлення початкової ціни предмета іпотеки,  передання предмету іпотеку з метою його збереження  в управління ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на період до її реалізації з наданням права обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, заміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами; виселення ОСОБА_1 та інших мешканців, які зареєстровані та проживають у квартирі зі зняттям з реєстраційного обліку.
 
Доводи інших у часників справи
 
Інші учасники справи не скористались своїм правом на надання відзиву.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Судами встановлено, що 24 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк») та ОСОБА_1 укладено кредитний договір № МL-701/854/2007, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримала кредит в розмірі 98 999,91 швейцарських франків строком до 24 вересня 2027 року зі сплатою процентів у порядку та розмірах, встановлених у кредитному договорі ( том 1, а.с. 9-13).
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором у той же день між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1  27 вересня 2007 року  укладено договір іпотеки №РСL-701/854/2007, відповідно до умов якого в іпотеку передано квартиру за адресою АДРЕСА_1 ( том 1, а.с.20-22).
На забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 24 вересня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено договір поруки №SR-701/854/2007 (том 1, а.с.19).
Згідно із пунктом 1.5.1 кредитного договору від 24 вересня 2007 року повернення відповідної частини кредиту та сплата процентів здійснюється позичальником щомісяця в розмірі та строки, визначені у графіку платежів (додаток №1 до кредитного договору), а саме: не пізніше 25 числа кожного місяця у сумі 463,02 швейцарських франків, процентів за користування кредитом у відповідній сумі шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок, якщо інше не передбачено цим договором.
ОСОБА_1 зобов`язання по кредитному договору не виконувала належним чином, внаслідок чого виникла заборгованість у розмірі 6 923 365,63 грн, яка складається з: суми кредиту у розмірі 96 743,26 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ становить 1 267 009,71 грн; суми процентів у розмірі 16 942,24 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом становить 221 886,08 грн; пені у розмірі 414 952,09 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом становить 5 434 469,84 грн .
Останній платіж було внесено ОСОБА_1 24 листопада 2008 року.
18 грудня 2009 року приватним нотаріусом Бондар І.М.. на договорі іпотеки від 27 вересня 2007 року вчинено виконавчий напис №12380 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, що розташована за адресою                    АДРЕСА_1 ( том 1, а.с.217).
З договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада                     2010 року і договору відступлення права вимоги від 12 листопада 2010 року вбачається, що продавець (ПАТ «ОТП Банк») продає покупцю (ТОВ «ОТП Факторинг Україна») права вимоги на кредитний портфель, який включає в себе кредитні договори (перелік яких міститься в Додатку 1 до цього договору) ( том 1, а.с.34-40).
З додатку 1 до договору купівлі-продажу кредитного портфелю вбачається, що ПАТ «ОТП Банк» продав ТОВ «ОТП Факторинг Україна» право вимоги за кредитним договором №ML-701/854/2007, боржником за яким є                      ОСОБА_1 , поручителем - ОСОБА_2 ( том 1, а.с.41)
Заперечуючи проти позову ОСОБА_1 просила суд застосувати наслідки спливу позовної давності ( том 1, а.с.99).
В суді апеляційної інстанції представник ТОВ «ОТП Факторинг України» не заперечував, щодо звернення до нотаріуса з метою отримання виконавчого напису. Між тим, зазначити щодо яких саме сум була пред`явлена вимога представник позивача пояснити не могла.
З відповіді приватного нотаріуса Дніпровського МНО Бондар І.М. вбачається, що копії виконавчих написів та документи, на підставі яких вони вчинені за 2009 та 2010 роки знищено ( том 2, а.с.201).
Згідно відповіді Московського ВДВС м.Харків ГТУЮ у Харківській області від 26 березня 2019 року з 11 березня 2013 року на виконанні перебувало виконавче провадження № 37213379 по виконанню виконавчого напису по справі №12380, виданого 18 грудня 2009 року приватним нотаріусом Бондар І.М., 08 лютого 2014 року винесено постанову про повернення виконавчого документу стягувачу. Виконавче провадження після закінчення терміну зберігання - 3 роки з дати завершення виконавчого провадження - знищено ( том 1 а.с.217-220; том 3, а.с.100).
Допитана в суді апеляційної інстанції у якості свідка ОСОБА_1 зазначила, що у кінці 2010 року(листопад-грудень) їй надійшов лист-вимога від ЗАТ «ОТП Банк» про дострокове стягнення заборгованності у сумі 795 800 грн та 85000 грн відсотків за кредитом. Дій щодо погашення кредиту нею не вчинялось, з жодними заявами до Банку вона не зверталась. Також зазначила, що в               2011 та 2012 року виконавчою службою вчинялись дії щодо виконаня виконавчого напису: приходили до неї додому, її викликали до ВДВС та у виконавчих документах була зазначена інформація щодо стягнення з неї                 795 800 грн.
Доказів щодо інших сум, тобто заборгованності лише за певний період без урахування всього тіла кредиту, відносно яких вчинено виконавчий напис та відкрито виконавче провадження позивачем надано не було.
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня                    2016 року  та постанова Харківського апеляційного суду від 10 квітня                2019 року оскаржуються лише в  частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна». В іншій частині вказані рішення  не оскаржуються, тому касаційному перегляду не підлягають в силу вимог статті 400 ЦПК України.
 
Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду вважає, що касаційна скарга  підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Відповідно до п. 2  Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП «Факторинг України»  суд першої інстанції виходив з того, що  за договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада 2010 року та договором про відступлення права вимоги від 12 листопада 2010 року ПАТ «ОТП Банк» не було відступлено, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не було прийнято право вимоги за кредитним договором і договором іпотеки, а отже останнє не отримало право вимоги до боржника.
Крім того, ПАТ «ОТП Банк» пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріусу,  змінив строк виконання основного зобов`язання тому мав право пред`явити позов до боржника протягом трьох років, а до поручителя протягом шести місяців від дати порушення боржником встановленого банком строку для дострокового повернення кредиту. Строк позовної давності сплинув 18 грудня 2012 року.
Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, який виходив з того, що Банк, пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом змінив строк виконання основного зобов`язання, а тому строк позовної давності сплинув 18 грудня 2012 року.
Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що  вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання права на укладення від імені відповідача договору купівлі-продажу будь-яким способом з іншою особою-покупцем суперечать вимогам чинного законодавства, умовам укладеного між сторонами іпотечного договору, а тому не підлягають задоволенню.
Колегія суддів частково погоджується з вказаними висновками суду першої та апеляційної інстанцій з  огляду на наступне.
У відповідності до частини першої, п?ятої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.
Згідно з частинами третьою, четвертою статі 267 ЦК України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.
За заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом.

Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.
 
Вчинення виконавчого напису за договором позики здійснюється з урахуванням вимог статті 1050 Цивільного кодексу України.

У справах нотаріуса залишається копія документа, що встановлює заборгованість, чи правочину, за яким здійснюється стягнення, або витяг з особового рахунку боржника і примірник виконавчого напису.

При кожному наступному вчиненні виконавчого напису за одним і тим самим зобов`язанням повторне подання копії документа, що встановлює заборгованість, не вимагається. У цих випадках нотаріус вимагає подання двох примірників витягу з особового рахунку та оригіналу зобов`язання.
 
Один примірник витягу з виконавчим написом і оригінал зобов`язання повертаються стягувачу, а другий примірник залишається у нотаріуса.
 
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року по справі № 357/5125/16-ц (провадження № 61-15142сво18) зроблено висновок про те, що: «Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує виникнення права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло у стягувача раніше. Метою вчинення виконавчого напису є надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання безспірного зобов`язання боржником. З урахуванням наведеного, перебіг позовної давності за вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки починається від дня, коли у кредитора (іпотекодержателя) виникло право на відповідний позов, незалежно від того, чи звертався він після цього до нотаріуса за захистом своїх цивільних прав. У силу положень статті                   264 ЦК України перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку, а також у разі пред`явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Звернення стягнення на предмет іпотеки не вказане у статті 264 ЦК України в якості окремої підстави переривання перебігу позовної давності, а також не може вважатися діями, що свідчать про визнання боржником свого боргу, чи прирівнюватись до пред`явлення позову. Звернення стягнення є реалізацією іпотекодержателем свого права, передбаченого договором іпотеки, та підставою припинення цього права. Повернення стягувачу виконавчого напису (виконавчого документу) також не може переривати перебіг позовної давності за позовними вимогами про звернення стягнення з аналогічних причин. Тобто, вчинення виконавчого напису у даній справі потягло зміну строку виконання основного зобов`язання. … банк у позасудовому порядку змінив строк виконання основного зобов`язання шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за виконавчим написом нотаріуса…».
 
Відповідно до статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи, мають рівні процесуальна права. Кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом. 
 
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
 
Частинами першою-другою статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Судами встановлено, що  ОСОБА_1 зобов`язання по кредитному договору не виконувала належним чином внаслідок чого виникла заборгованість у розмірі 6 923 365,63 грн, яка складається з: суми кредиту у розмірі                           96 743,26 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ становить                 1 267 009,71 грн; суми процентів у розмірі 16 942,24 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом становить 221 886,08 грн; пені у розмірі 414 952,09 швейцарських франків, що за офіційним курсом НБУ станом становить 5 434 469,84 грн.
Заперечуючи проти позову ОСОБА_1 заявила вимогу про застосування наслідків спливу позовної давності, посилаючись на те, що у 18 грудня               2009 році нотаріусом вчинено виконавчий напис, тим самим Банк, пред`явивши вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитом змінив строк виконання основного зобов`язання на 18 грудня   2009 рік, а тому строк позовної давності сплинув 18 грудня 2012 року.
18 грудня 2009 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М. на договорі іпотеки від 24 вересня                    2007 року вчинено виконавчий напис № 12380 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру, за адресою   АДРЕСА_1 .
В суді апеляційної інстанції представник ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не заперечував щодо звернення до нотаріуса з метою отримання виконавчого напису за спірним кредитним договором. Однак, зазначити щодо яких саме сум була предявлена вимога представник позивача пояснити не могла.
Судами встановлено, що  копії виконавчих написів та документи, на підставі яких виконавчий напис було вчинено за 2009 та 2010 роки знищено.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що заперечуючи факт звернення ЗАТ «ОТП Банк» у грудні 2009 року з заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису щодо  дострового погашення всієї суми кредиту, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не надало суду  доказів щодо звернення ЗАТ «ОТП Банк» до нотаріуса для вчинення виконавчого напису стосовно заборгованності лише за певний період без урахування всього тіла кредиту, відносно яких вчинено виконавчий напис та відкрито виконавче провадження.
За таких обставин, суди дійшли правильного висновку про те,  що строк позовної давності щодо позовної вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про стягнення з  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором № МL-701/854/2007 від 24 вересня 2007 року, сплив 18 грудня 2012 року, оскільки звернення позивача до нотаріуса із заявою про видачу виконавчого напису свідчить про зміну строку виконання основного зобов?язання з 27 вересня 2027 року на                        18 грудня 2009 року, а відтак у задоволенні позивних вимог  суди обґрунтовано відмовили.
Таким чином, доводи касаційної скарги про те, що суди дійшли помилкового висновку відносно того, що банк змінив  строк виконання основного зобов`язання 18 грудня 2009 року, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, однак при цьому суди не дослідили  заяви банку про вчинення виконавчого напису чи самого виконавчого напису, письмової вимоги про усунення порушень боржниками, або інших письмових доказів які свідчили б про вимогу банку повернути всю суму боргу не заслуговують на увагу, оскільки судами було досліджено надані сторонами докази на підтвердження своїх доводів, а ТОВ «ОТП Факторинг Україна» у спростування зазначених доказів не надало.
 
Доводи касаційної скарги стосовно того, що суди помилково поклали в основу судових рішень пояснення свідка ОСОБА_1 , які є неправдивими, а сама свідок є зацікавленою особою щодо вирішення   даного спору не заслуговують на увагу, оскільки покази свідка не являються основними та єдиними доказами на яких грунтуються  висновки судів стосовно того, що строк виконання основного зобов`язання було змінено у день накладення виконавчого напису нотаріуса, зокрема судами було прийнято до уваги сам виконавчий напис вчинений на дострокове виконанння кредитних зобов`язань/
 
Доводи касаційної скарги відносно того, що судом апеляційної інстанції було проігноровано вказівки Верховного Суду зазначені у постанові від 04 липня 2018 року не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Постановою Верховного Суду від 04 липня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 29 листопада 2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Рішення суду касаційної інстанції було мотивовано тим, що апеляційний суд у порушення вимог статей 212-214, 303 ЦПК України (у редакції, чинній на момент розгляду справи) належним чином не встановив фактичні обставини справи, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що банк змінив строк виконання основного зобов`язання та звернувся 18 грудня 2009 року до приватного нотаріуса про вчинення виконавчого напису на підставі договору іпотеки. Апеляційний суд дійшов такого висновку за відсутності в матеріалах справи заяви кредитора про вчинення виконавчого напису та самого виконавчого напису від 18 грудня 2009 року № 12380. При цьому судом не досліджено і інші, крім заяви кредитора, письмові докази, на підставі яких був вчинений виконавчий напис, зокрема письмову вимогу про усунення порушень (стаття 35 Закону України «Про іпотеку»).
При направленні справи на новий розгляд суду апеляційної  інстанції  надано вказівку про  необхідність суду апеляційної інстанції  об`єктивно дослідити вказані в даній постанові докази у сукупності з іншими доказами у справі, надати оцінку доводам та поданим сторонами доказам в обґрунтування своїх вимог та заперечень, як в цілому, так і кожному доказу окремо.
Судом апеляційної інстанції вказані вказівки Верховного Суду було  прийнято до уваги, зокрема було витребувано у приватного нотаріуса та у державного виконавця інформацію з метою перевірки на яку суму було вчинено виконавчий напис а також було допитано  відповідача ОСОБА_1 у якості свідка, натомість позивачем не було надано доказів про наявність іншої суми стягуваного боргу шляхом накладення виконавчого напису 18 грудня 2009 року, тому судом апеляційної інстанції було надано оцінку доводам та поданим сторонами доказам в обґрунтування своїх вимог та заперечень, як вцілому, так і кожному доказу окремо на підставі чого суд дійшов правильного висновку про наявність підстав відмови у зазначеній частині позову через сплив позовної давності. Окрім того, вказані доводи зводяться до переоцінки доказів, що не входить до компетенції суду касаційної інстанції.
 
Доводи касаційної інстанції відносно того, що судами не було прийнято до уваги, що перебіг позовної давності в даній справі буде починатись в залежності від закінчення сплати кожного із щомісячного платежів не заслуговують на увагу, оскільки в даній справі встановлено сплив позовної давності за договором в цілому.
 
Доводи  касаційної скарги на те, що  ОСОБА_1 подавала до суду заяву про  перенесення дати  погашення платежу, що свідчить про те, що вона визнавала свій борг перед банком не заслуговує на увагу, оскільки вказане не спростовує пропуску позовної давності позивача зі зверненням до суду з позовом до суду про стягнення кредитної заборгованості.
 
Доводи касаційної інстанції відносно того, що суд апеляційної інстанції невірно застосував правовий висновок Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 564/831/13-ц дійшов помилкового висновку про те, що звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом надання Банку права на продаж іпотечного майна не підлягає задоволенню не заслуговує на увагу, з огляду на наступне.
 
Спірні правовідносини у справі № 564/831/13-ц не є тотожними спірним правовідносинам у даній справі, оскільки позовні вимоги заявлені у позовних заявах є різними.
 
Однак, незважаючи на недоцільне застосування вказаного правового висновку, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав у відмові у задоволенні вказаної позовної вимоги з огляду на наступне.
Звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, можливе лише за умови, що сторони договору іпотеки не передбачили цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, яке прирівнюється до такого договору за юридичними наслідками. Якщо ж сторони договору іпотеки передбачили такий спосіб задоволення вимог іпотекодержателя у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або в іпотечному застереженні, позовна вимога про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом встановлення у рішенні суду права іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, визначеному статтею 38 Закону, є неналежним способом захисту.
До аналогічного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі №310/11024/15-ц.
Відповідно до п.  6.4 Договору іпотеки від 27 вересня 2007 року між сторонами визначено досудовий порядок врегулювання, зокрема Іпотекодержателю належить право від свого імені продати Предмет Іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, а також визначено його порядок.
З огляду на наведені висновки, позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав, як іпотекодержателя, оскільки сторони передбачили у                                п. 6.4 Договору іпотеки застереження, згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі.
Доводи касаційної скарги відносно того, що судами не було вирішено інші позовні вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна», зокрема про стягнення з ОСОБА_1 витрат, пов`язаних зі збереженням та реалізацією предмета іпотеки  та встановлення початкової ціни предмета іпотеки,  передання предмету іпотеку з метою його збереження  в управління ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на період до її реалізації з наданням права обладнання предмету іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, заміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами; виселення ОСОБА_1 та інших мешканців, які зареєстровані та проживають у квартирі зі зняттям з реєстраційного обліку; стягнення з відповідачів на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» судових витрат не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень, оскільки в мотивувальній частині суд першої інстанції зазначив про відмову у задоволенні позову ТОВ «ОТП Факторинг Україна» повністю, а в резолютивній частині вказаного не зазначив. Проте, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» не позбавлено права відповідно до                     ст. 270, 271 ЦПК України  звернутись до суду з заявою про ухвалення додаткового рішення чи роз`яснення уже ухваленого  судового рішення, або іншим шляхом захистити своє порушене право.
 
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції викладеним у рішенні, яке було залишене без змін судом апеляційної інстанції, стосовно відсутності процесуального права у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на звернення з  даним позовом до суду, з підстав того, що за договором купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада                         2010 року та договором про віступлення права вимоги від 12 листопада     2010 року ПАТ «ОТП Банк»  не було відступлено ТОВ «ОТП Факторинг Україна».
 
Вказаний висновок суд першої інстанції зробив на підставі того, що у справі відсутній оригінал договору купівлі - продажу кредитного портфелю від                   12 листопада 2010 року, договір відступлення права вимоги від 12 листопада                        2010 року, Додатку 1 до договору про відступлення права вимоги від                          12 листопада 2010 року , а наданий та завірений підписом представника позивача Витяг з Додатку 1 до договору про відступлення права вимоги від 12 листопада    2010 року,  не відповідає вимогам норм ст. ст. 60, 64 ЦПК.
 
Такий  висновок суду першої інстанції є  помилковим, оскільки суд не врахував презумпції правомірності правочину, а матеріали справи не містять доказів того, що договір купівлі-продажу кредитного портфелю від                            12 листопада 2010 року та договір про відступлення права вимоги від                      12 листопада 2010 року визнані в судовому порядку недійсними.
 
Окрім того, відсутність у справі чи ненадання до суду оригіналів витребуваних судом вищевказаних письмових доказів не спростовує того, що до ТОВ «ОТП Факторинг Україна» перейшло право вимоги за Кредитним договором і Договором іпотеки, укладеним між Банком та ОСОБА_1 , а отже ТОВ «ОТП Факторинг Україна», що підтверджується завіреними копіями договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада 2010 року та договору про відступлення права вимоги від 12 листопада 2010 року, додатку до договору купівлі-продажу кредитного портфелю, квитанцією про сплату кредитного портфелю ( том 1, а.с.34,42, 201).
 
Суд апеляційної інстанції вказаного висновку суду першої інстанції  та рішення суду першої інстанції в  частині  правових підстав відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг України» не змінив та не виключив з мотивувальної частини рішення посилання суду як на правову підставу відмови у задоволенні позовних вимог  на відсутність у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права на звернення з даним позовом до суду. 
 
Висновки Верховного Суду за результатом розгляду касаційної скарги
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Відповідно до статті 412 ЦПК України підставами для скасування судових рішень частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи вищевикладене, суд касаційної інстанції приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню. 
Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня                    2016 року,  та постанову Харківського апеляційного суду від 10 квітня                  2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини рішень  підставу відмови у задоволення позовних вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» відсутність у ТОВ «ОТП Факторинг Україна» права на звернення з даним позовом до суду.
 
 Керуючись статтями 400, 409, 412, 416  ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» задовольнити частково.
 
Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня                    2016 року  та постанову Харківського апеляційного суду від 10 квітня                  2019 року змінити,  виключивши з мотивувальної частини рішення підставу  відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» відсутність у Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» права на звернення з даним позовом до суду.
 
В решті рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 15 липня 2016 року  та постанову Харківського апеляційного суду від 10 квітня                      2019 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                            В. М. Сімоненко 
 
Судді:                                                                    А. А. Калараш
 
                                                                                              С. Ю. Мартєв
 
                                                                                              Є. В. Петров
 
                                                                                               С. П. Штелик