ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 березня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/7967/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Малиш Н.І. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Щербака А.А.,     
за участю секретаря судового засідання Яковенко О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні  в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року (суддя 1-ї інстанції Озерянська С.І.) у справі №160/7967/19 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ" до  Головного управління ДПС у Харківській області    про визнання протиправним та скасування наказу,- 

ВСТАНОВИВ:
15.08.2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Скайторг" звернулось до суду з позовом до Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу від 14.08.2019 року № 5724 "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Скайторг" (код ЄДРПОУ 38954216).      
Позовні вимоги обгрунтовано тим, що 14.08.2019 року позивачем було отримано зазначений наказ на перевірку, однак до перевірки відповідача не було допущено, про що було складено акт відмови від допуску до перевірки.  В оскаржуваному наказі на перевірку відповідачем було вказано, що контрольний захід здійснюється на підставі пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України, однак у наказі не зазначено, яку саме інформацію отримало ГУ ДФС у Полтавській області, що стала у подальшому підставою його прийняття. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Позивач не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не врахував доводи та докази подані позивачем, а саме відсутність зазначення у оскарженому наказі посилань на наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків (позивачем) законодавства, а отже не зазначені підстави проведення фактичної перевірки, а також не враховано недопущення позивачем контролюючого органу до проведення перевірки.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначив, що оскаржений наказ прийнято у відповідності до норм ПК України.
Позивачем подано відповідь на відзив в якій зазначив про невідповідність оспорюваного наказу вимогам чинного законодавства, відсутність в такому інформації про тривалість перевірки, неврахування правових наслідків з огляду недопущення контролюючий орган до перевірки.
В судовому засіданні  суду апеляційної інстанції представники позивача апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити. Суду зазначили, що судом першої інстанції не було враховано невідповідність оспорюваного наказу вимогам чинного законодавства, відсутність в такому інформації про тривалість перевірки, неврахування правових наслідків з огляду недопущення контролюючий орган до перевірки, а також з урахуванням таких доводів є помилковим посилання суду першої інстанції на ту обставину, що наказ вичерпав свою дію, оскільки складено акт перевірки та прийнято рішення.
Представник відповідача до суду апеляційної інстанції не з`явився, повідомлений про день та час розгляду справи. Направив суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення розгляду справи з підстав неможливості прибути до суду з посиланням на віддаленість знаходження установ.
Судом апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні клопотання відповідача та ухвалено здійснювати розгляд справи у відсутності представника відповідача.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Скайторг" зареєстроване як юридична особа 29.10.2013 року  з основним видом економічної діяльності - 47.30 "роздрібна торгівля пальним" та здійснює діяльність на автозаправному комплексі розташованому за адресою: вул. Велика Панасівська, б. 82-А, м. Харків. 
На підставі отриманих від Товариства з обмеженою відповідальністю "Скайторг" електронних копій розрахункових документів, відповідачем  було встановлено реалізацію пального за адресою: вул. Велика Панасівська, б. 82-А, м. Харків, без наявності ліцензії. 
На підставі зазначеної інформації, Головним управлінням ДПС у Харківській області, відповідно до пункту 80.2.5 статті 80 Податкового кодексу України  було прийнято наказ від 14.08.2019 року № 5724 про проведення фактичної перевірки ТОВ "Скайторг" за місцем фактичного провадження діяльності: вул. Велика Панасівська, б. 82-А, м. Харків.
В направленні на перевірку від 14.08.2019 року за №№1260 та 1261, в яких зазначено, що адвокату Донець Артему Анатолійовичу 14.08.2019 року було вручено копію наказу від 14.08.2019 року №5724 "Про проведення фактичної перевірки ТОВ "Скайторг" та пред`явлено службові посвідчення та направлення від 14.08.2019 року за №№1260 та 1261. В направленнях адвокатом Донець А.А. зазначено про відмову від допуску до проведення перевірки, у зв`язку із відсутністю підстав для її проведення.
Порядок проведення фактичних перевірок платників податків  визначений статтею 80 Податкового кодексу України. 
Пунктом 80.1 статті 80 Податкового кодексу України передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї  підстав зазначених в підпунктах 80.2.1 - 80.2.7 пункту 80.2 статті 80 цього Кодексу.
Згідно підпункту  80.2.5  пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з  таких підстав: 
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Законом України від 23 листопада 2018 року N 2628-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів"  внесені зміни до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Відповідно до вимог частини 20 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" зі змінами внесеними  Законом України від 23 листопада 2018 року N 2628-VIII, роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Згідно пунктів  1, 3 Положення Про Державну фіскальну службу України, затвердженого     постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2014 року N 236, основним завданням ДФС є, зокрема, реалізація державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом пального, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
Отже, податковий орган наділений повноваженнями щодо здійснення контролю за виробництвом та обігом пального, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
В силу положень, закріплених в статті 3 Закону України  "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг" суб`єкти господарювання, які використовують реєстратори розрахункових операцій, подають до органів  державної податкової служби по дротових або бездротових каналах зв`язку електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які містяться на контрольній стрічці в пам`яті реєстраторів розрахункових операцій або в пам`яті модемів, які до них приєднані. 
Порядок передачі електронних копій розрахункових документів і фіскальних звітних чеків реєстраторів розрахункових операцій дротовими або бездротовими каналами зв`язку до органів державної податкової служби затверджений наказом Міністерством фінансів України від 08.10.2012 року №1057. Зазначений порядок встановлює, що система зберігання і збору данних реєстраторів розрахункових операцій забезпечує збір та внесення даних реєстраторів розрахункових операцій у такому вигляді, в якому дані сформовані в реєстраторі розрахункових операцій.
Судом встановлено, що відповідачем було досліджено відповідну інформаційну базу податкового органу за отриманими від позивача електронними копіями розрахункових документів щодо реалізації пального Товариством з обмеженою відповідальністю "Скайторг" за адресою  вул. Велика Панасівська, б. 82-А, м. Харків за відсутності відповідної ліцензії в період з 01.07.2019 року до дати видання оскаржуваного наказу.
Електронні копії розрахункових документів і фіскальних звітних чеків, які надійшли до Головного управління ДПС у Харківській області підтверджують реалізацію пального Товариством з обмеженою відповідальністю "Скайторг" за адресою  вул. Велика Панасівська, б. 82-А, м. Харків.
У зв`язку з наявністю інформації, щодо фактів роздрібної  реалізації пального і відсутності у позивача ліцензії на роздрібний продаж пального за вказаною адресою, відповідачем у відповідності та з посиланням на пп. 80.2.5  п. 80.2 ст. 80 ПК України прийнято оскаржений наказ.
Стаття 81 ПК України визначає умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок.
Пунктом 81.1 ст. 81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
Оскаржений наказ  про призначення фактичної  перевірки містить дату наказу та його порядкового номеру, назва органу, що призначає перевірку та вид такої перевірки. Зазначено підставу призначення перевірки: підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України та конкретизовано, що її призначення пов`язане з  функціями, визначеними   законодавством у сфері обігу пального. Зазначена назва юридичної особи та її реквізити, яка підлягає перевірці та конкретно визначена адреса господарського об`єкту, за якою фактично провадиться діяльність та має бути здійснена перевірка, а саме: м. Харків, вул. Велика Панасівська, буд. 82/А. 
В наказі зазначено дату, з якої має бути проведена перевірка та її тривалість, а саме: з 14 серпня 2019 року тривалістю не більше 10 діб, а також зазначено період діяльності, який підлягає перевірці, а саме: період діяльності з 25.07.2019 року по день закінчення перевірки.  а отже є помилковими доводами позивача щодо не зазначення інформації тривалості перевірки та періоду діяльності за який підлягає перевірці.
Доказів непред`явлення або ненадання, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) вищезазначених  документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених п. 81.1 ст. 81 ПК України, позивачем доказів не надано, а матеріалами справи спростовують такі доводи позивача.
Крім того, судом встановлено, що відповідно відомостей з Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним наявна інформація про отримання ліцензії  ТОВ "Скайторг"  на роздрібну торгівлю  пальним  за адресою: місто Харків, вулиця Велика Панасівська, будинок 82/А лише 21.09.2019 року.
Щодо доводів позивача про недопуск відповідача до перевірки, колегія суддів зазначає, що матеріали справи містять складений акт за результатами фактичної перевірки від 14.08.2019р. та прийняте на його підставі рішення про застосування штрафних санкцій. 
Таким чином, оцінюючи висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову, колегія суддів враховує доводи позивача щодо неправомірності оскарженого наказу про проведення фактичної перевірки, з урахуванням підстав позову, які були заявлені, та яким надавалась відповідна правова оцінка судом першої інстанції, а саме незгода позивача із наявністю правових підстав для призначення перевірки, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог. Інших підстав у позові зазначено не було. 
Враховуючи викладене, розглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.
Керуючись ст.ст. 315, ст. 316, ст.ст. 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ"- залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2019 року у справі №160/7967/19 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "СКАЙТОРГ" до  Головного управління ДПС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу - залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття  та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.
                    Повне судове рішення складено 17 березня 2020року.
   
Головуючий - суддя                                                                      Н.І. Малиш 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      А.А. Щербак