Єдиний унікальний номер 235/4593/19 
Номер провадження 22-ц/804/389/20        

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

19 березня 2020 року                        Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого-судді  Мальованого Ю.М.,
суддів:                       Канурної О.Д., Космачевської Т.В.. 
за участю:
секретаря судового засідання Самойленко Г.В.,
позивача ОСОБА_1 
представника позивача адвоката Лукашкова В.О.,
представника відповідача Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Ав-томобільні дороги України» Конти М.П.,
            представника відповідача Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» адвоката Косенка О.М., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Бахмуті Донецької області в режимі відеоко-нференції у залі судових засідань № 3 цивільну справу № 235/4593/19 за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з апеляційною скаргою відповідача Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» на рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2019 року (суддя першої інстанції Величко О.В.),-

В С Т А Н О В И В :

         У липні 2019 року ОСОБА_2 звернувся до Красноармійського міськрайонного суду Донець-кої області із позовною заявою до Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»), Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціоне-рна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - ДП «Донецький облавтодор»)  про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з відповідачем по справі ДП «Донецький облавтодор» він перебував у трудових відносинах з 2006 року: з 27 листопада 2006 року по 07 лютого 2013 рік працював на посаді головного інженеру ДП «Донецький облавтодор», з 19 січня 2015 року по час звільнення 04 червня 2019 року - на посаді заступника директора ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор».
       25 березня 2019 року він був ознайомлений з повідомленням про те, що з 15 березня 2019 року у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису його посада «заступник директора ремонтів та утримання автомобільних доріг» ліквідована.
       04 червня 2019 року йому були вручені два накази: наказ № 73-вк від 03 червня 2019 року за підписом в.о. голови правління АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про звільнення з 04 червня 2019 року у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України та наказ №17-вк від 04 червня 2019 року за підписом в.о. директора ДП «Донецький облавтодор» про звільнення з 04 червня 2019 року у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
       Вважає, що вказані накази є незаконними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки відповідачами не було дотримано порядку звільнення: не ознайомлено його з усіма наявними на час звільнення вакансіями на підприємстві та не запропоновано іншу роботу з урахуванням всіх наявних вакансій та прийнято рішення про звільнення без врахування переважного права зали-шення на посаді.
       У  відповідачів відсутні належні докази того, що він відмовився від переведення на іншу ро-боту, а також докази того, що відповідачем запропоновано йому всі вакансії, що існували на час звільнення.
       Не дотримано відповідачами при звільненні вимог ст. 43 КЗпП України щодо отримання по-передньої згоди на звільнення виборного органу первинної профспілкової організації.
       У відповідачів відсутні докази того, що мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки після введення в дію нового штатного розпису з 15 березня 2019 року кількість працівників апарату у порівнянні зі штатним розписом, що діяв з 01 травня 2018 року збільшилася на сім осіб (до скорочення було 16, після скорочення 23).
Позивач просив визнати незаконним та скасувати наказ № 73 –вк від 03 червня 2019 року за підписом т.в.о. голови правління АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та наказ № 17-вк від 04 червня 2019 року за підписом т.в.о. директора ДП «Донецький облавтодор» про його звільнення з 04 червня 2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України; поновити на рівнозначній посаді у ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України»; стягнути з ДП «Донецький облавтодор»   на його користь середньомісячну заробітну плату в розмірі 45 335 грн. 05 коп., за кожний місяць вимушеного прогулу з 04 червня 2019 року по час прийняття рішення суду, допустивши негайне виконання рішення суду щодо виплати грошового забезпечення у розмірі середньомісячного заробітку за один місяць.
В подальшому уточнив свої позовні вимоги, а саме просив стягнути з відповідача на ко-ристь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу по день ухвалення рішення суду.
12 листопада 2019 року рішенням Красноармійського міськрайонного суду Донецької обла-сті позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено. 
Визнано незаконними та скасовано накази № 73–вк від 03 червня 2019 року АТ «ДАК «Ав-томобільні дороги України» та № 17-вк від 04 червня 2019 року ДП «Донецький облавтодор» про звільнення ОСОБА_2 з 04 червня 2019 року з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг у зв`язку з ліквідацією посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивача поновлено на рівнозначній посаді у ДП «Донецький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Стягнуто з ДП «Донецький облавтодор»  на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення з 04 червня 2019 року по день ухвалення рішення суду у розмірі 225 697 грн. 92 коп. без утримання  податку й інших обов`язкових платежів, а також понесені судові витрати у розмірі 2 256 грн. 97 коп.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави недоплачений судовий збір у розмірі 1 488 грн. 57 коп.
В частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць у розмірі 56 424 грн. 48 коп. та поновлення на роботі рішення допущено до негай-ного виконання.
Не погоджуючись із судовим рішенням, відповідач ДП «Донецький облавтодор» подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2019 року та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повно-му обсязі. 
Апеляційна скарга мотивована тим, що при звільненні позивача з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг було дотримано норми діючого трудового законодавства. Зокрема, про наступне вивільнення позивача було особисто попереджено не пізніше ніж за два місяці, при цьому запропоновано посади, які були вакантними на підприємстві. Згода ж профспілкової організації при звільненні позивача  відповідно до ст. 43-1 КЗпП України не вимагалась. 
Відповідач наголошує, що у нього не було обов`язку, як зазначав позивач та підтримав суд першої інстанції, пропонувати всі вакансії, що існували на підприємстві на час його звільнення, а був обов`язок надати пропозиції щодо вакантних посад на підприємстві або тих посад, роботу яких працівник міг виконувати з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду тощо, що і було за-пропоновано позивачеві. Твердження суду в оскаржуваному рішенні щодо того, що позивач ра-ніше займав посаду головного інженера і така посада відповідає його кваліфікації, не відповідає дійсності, оскільки вимоги до головного інженера підприємства та його повноваження з часу зайняття її позивачем суттєво  змінились та розширились, як і виконувана на ній робота, яка вимагає значно ширшої спеціалізації. Особистий підпис позивача свідчить про його ознайомлення з повідомленням. Таким чином, зазначає, що ОСОБА_2 ввів суд в оману, а його твердження щодо неповідомлення про всі наявні на час звільнення вакансії на підприємстві та не запропонування іншої роботи з урахуванням всіх наявних вакансій, не відповідають дійсності.      
В апеляційній скарзі заявник стверджує, що висновок суду першої інстанції про те, що ско-рочення  штату не відбулося, не відповідає дійсним обставинам справи, а судом неправильно за-стосовано норми матеріального права. На думку заявника в апараті управління ДП «Донецький облавтодор» фактично відбулось саме скорочення штату працівників. При скороченні штату працівників підприємства не було обов`язковим скорочення чисельності таких працівників. Тоб-то мало місце збільшення чисельності працівників апарату управління  ДП «Донецький облавто-дор», порушень в чому заявник не вбачає. 
Також відповідач наголошує, що вимога позивача про стягнення «середньомісячної заробі-тної плати» не підлягає задоволенню, натомість судом першої інстанції задоволено її з порушен-ням норм процесуального права. Копія заяви позивача про уточнення позовних вимог від 29 ли-пня 2019 року та додана до неї довідка від 06 червня 2019 року № 5 як доказ у справі, на адресу скаржника не надсилалися. Крім того, вказана вимога не могла бути задоволена судом з огляду на те, що  такого способу захисту, як стягнення середньомісячної заробітної плати за час виму-шеного прогулу чинним законодавством України не передбачено. Позивачем не зазначено, а су-дом першої інстанції не встановлено розмір  його заробітної плати за останні два календарних місяці роботи перед звільненням, не зазначено заробіток за останнім місцем нової роботи, в разі перебування на  такій, одержану допомогу по тимчасовій непрацездатності (якщо така мала міс-це), вихідна допомога, середній заробіток на період  працевлаштування, допомога по безробіттю (якщо таке мало місце). В оскаржуваному рішенні судом не наведено розрахунок з якого можли-во визначити розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно вимога про стягнення середньомісячної заробітної плати  за час вимушеного прогулу мала бути залишена без задоволення. З розрахунку наведеного в оскаржуваному рішенні  не вбачається, які суми  за-робітку позивача  використовуються - з врахуванням податків і інших обов`язкових платежів чи без такого врахування. Якщо було взято за основу суми, вказані у довідці від 06 червня 2019 року № 5, що надавалася позивачем разом із заявою про уточнення позовних вимог, то у подальшому це призведе до подвійної сплати скаржником, як роботодавцем, податків й інших обов`язкових платежів. А невірне визначення суми, що підлягає стягненню із ДП «Донецький облавтодор», призвело до невірного встановлення суми судового збору, що підлягає стягненню із скаржника. 
Посилаючись на положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України, скаржник зазначає, що  негайному виконанню підлягає рішення в частині стягнення саме заробітної плати в межах суми платежу за один місяць, а не середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому не відповідає вимогам закону  частина рішення щодо негайного його виконання в частині  стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу і відповідно  сума у розмірі 56 424 грн. 48 коп.  не відповідає  сумі заробітної плати позивача за один місяць.            
Підсумовуючи, відповідач ДП «Донецький облавтодор» зазначає, що  рішення Красноар-мійського міськрайонного суду Донецької області є незаконним та таким, що підлягає скасуван-ню.           
У відзиві на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_2 , заперечуючи доводи апеляційної скарги відповідача ДП «Донецький облавтодор», вважає їх безпідставними, необґрунтованими та недо-веденими, а рішення Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопа-да 2019 року законним і обґрунтованим. 
   Відповідачем АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача ДП «Донецький облавтодор» на час розгляду справи не наданий.
   Відповідно до ч. 3 ст. 360 ЦПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не пере-шкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
  Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.  
Згідно частин 1, 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наяв-ними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення су-ду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.    
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповіда-ти завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні но-рми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що при звільненні позивача з посади заступника директора  з ремонтів та утримання автомобільних доріг відпові-дачами не було дотримано вимоги ст. 49-2 КЗпП, оскільки при наявності інших вакантних посад, набору нових працівників (в даному випадку переведення на введену посаду головного інженера, яку раніше займав позивач, іншого працівника)  не було запропоновано позивачу всі вільні посади, які він може займати з урахуванням його кваліфікації. Встановлені  судовим розглядом обставини, на думку суду, свідчать про незаконність звільнення позивача з посади, і, як наслідок, - незаконність наказів № 73-вк від 03 червня 2019 року та № 17-вк від 04 червня 2019 року. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач не може бути поновлений на попередній посаді у зв`язку з її скороченням,  з урахуванням вимог ст. 49-2 КЗпП України  та по-ложень п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 9 від 06 листопада 1992 року, позивач підлягає понов-ленню на роботі на рівнозначній посаді. З урахуванням положень ст. 235 КЗпП України судом стягнуто з ДП «Донецький облавтодор»  середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 225 697 грн. 92 коп. До   негайного виконання судом допущено рішення в частині  поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми платежу за один місяць в розмірі 56 424 грн. 48 коп.
У судовому засіданні апеляційного суду  представника відповідача Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» адвоката Косенка О.М. наполягав на доводах апеляційної скарги, про-сив рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
Представник відповідача Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Авто-мобільні дороги України» Конти М.П. підтримала доводи апеляційної скарги.
Позивач ОСОБА_2 та його представник адвокат Лукашков В.О. проти апеляційної скарги за-перечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.    
Заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, дослідивши матеріали справи та перевіри-вши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу позивача слід  задовольнити з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що позивач ОСОБА_2 перебував в трудових відносинах з відповідачем ТОВ Дочірне підприємство «Донецький облав-тодор», де працював з 27.11.2006 року по 07.02.2013 рік на посаді головного інженеру,  з 01.02.2013 року по 19.01.2015 року начальником випробувальної лабораторії,  з 19.01.2015 року по час звільнення 04.06.2019 року – заступником директора ремонтів та утримання автомобіль-них доріг ДП «Донецький облавтодор» ( а.с. 7-8).
Пунктом 3.3. Статуту Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціо-нерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» передбаче-но, що засновником підприємства є  Публічне акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України». Згідно п. 3.11. Статуту засновник погоджує структуру, штатний розпис Підприємства (в тому числі філій та інших відокремлених підрозділів Підприємства), а також ліміт на утримання апарату управління та фінансовий план Підприємства, порядок оплати праці, заохочення та стягнення керівників  Підприємства (т1, а.с. 50-59).
Наказом від 06.03.2019 року № 21 з метою оптимізації виробничої структури, перерозподілу функціональних обов`язків ДП «Донецький облавтодор» вніс зміни в штатний розпис працівни-ків апарату управління, яким серед інших скоротив штатну одиницю заступника директора з ре-монту та утримання автомобільних доріг (а.с. 190,191). 
До матеріалів справи залучено копії штатних розписів працівників апарату управління ДП «Донецький облавтодор» від 01.05.2018 року та 15.03.2019 року, погоджені з керівником АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», згідно яких із штатного розпису підприємства від 15.03.2019 року посаду заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ви-ключено(т.1, а.с. 12,13). 
        Листом від 15.03.2019 року № 01-24/220 ДП «Донецький облавтодор» до АТ «ДАК «Авто-мобільні дороги України» було надано інформацію щодо вакантних посад в філіях підприємства. Так вакантними були посада начальника в філіях «Автодор № 4», «Автодор № 5», «Автодор № 8», начальника планово-виробничого відділу філії «Автодор № 8», виконроб в філіях «Автодор № 5», «Автодор № 8» ( а.с. 61). 
Дочірнє Підприємство «Донецький облавтодор» 15.03.2019 року листом № 01-24/219 звер-нулось до АТ «ДАК «Автомобільні дороги» з проханням надати попередження про майбутнє звільнення із займаної посади за п. 1 ст. 40 КЗпП України заступнику директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ОСОБА_3 у зв`язку зі скороченням та виведенням зі штатного розпису посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг. ( а.с. 60).
Повідомленням, врученим позивачу 25.03.2019 року, керівник АТ «ДАК «Автомобільні до-роги України» поставив до відома позивача про те, що з 15.03. 2019 року  введено новий штатний розпис ДП «Донецький облавтодор», у відповідності до якого посада заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг, яку обіймав ОСОБА_2 , ліквідовано. Позивачу запропоновано переведення на одну з посад у філіях ДП «Донецький облавтодор»: начальник дільниці у філіях «Автодор № 4», «Автодор № 8», «Автодор № 5»; начальник планово-виробничого відділу філії «Автодор № 8»; виконроб у філіях «Автодор № 5», «Автодор № 8». У випадку незгоди на переведення  попереджено про звільнення по закінченню двомісячного терміну з дня попередження за п. 1 ст. 40 КЗпП  ( а. с. 9).
Наказом по АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 03.06.2019 року № 73-ВК ОСОБА_1 з 04.06.2019 року звільнено з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобіль-них доріг ДП «Донецький облавтодор» у зв`язку з її ліквідацією (п. 1 ст. 40 КЗпП) (т.1, а.с. 10).
Наказом по ДП «Донецький облавтодор» від 04.06.2019 року № 17-ВК ОСОБА_1 звільнено з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький об-лавтодор» у зв`язку з її ліквідацією (п. 1 ст. 40 КЗпП) (т.1, а.с. 11).
До матеріалів справи залучено копію листка непрацездатності, у відповідності до якого ОСОБА_2 хворів у період з 11.03.2019 року по 22.03.2019 року (т.1, а.с. 63).
       Листом від 23.05.2019 року № 2719/1/12-8-1774/09 Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) повідомило АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»  про своє пого-дження щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора з ремонтів та утримання авто-мобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» у зв`язку з ліквідацією посади за умови дотриман-ня вимог чинного законодавства (т.1. а.с. 122).
Із заяви начальника філії «Автодор №3» Крейдун О.М. вбачається, що 15.03.2019 року він звернувся на ім`я т.в.о. Голови правління АТ «ДАК «Автобобільні дороги України» з заявою про призначення його на посаду головного інженера  ДП «Донецький облавтодор» (т.1, а.с. 174). 
Листом від 15.03.2019 року № 01-24/221 керівництво ДП «Донецький облавтодор» клопотало перед головою правління АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»   про призначення начальника філії «Автодор №3» ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор» (т.1. а.с. 175).
Листом від 15.03.2019 року № 4/13 АТ «ДАК «Автомобільні дороги України»  звернулося до Державного агентства автомобільних доріг України з проханням погодити призначення ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор» (т.1. а.с. 176).
Листом від 26.03.2019 року № 1579/1/12-8-1042/09 Державного агентства автомобільних до-ріг України погодило АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» призначення ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор» (т.1. а.с. 177).
Наказом від 27.03.2019 року № 46-ВК відповідач АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» призначив ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор»  за пере-веденням з посади начальника філії «Автодор №3» цього підприємства  (т.1. а.с. 178).
Відповідачем АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до апеляційного суду надіслано ко-пію заяви від 24.01.2013 року, згідно якої ОСОБА_2 звернувся до голови правління АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з проханням перевести його на посаду начальника випробувальної лабораторії за станом здоров`я (т.2, а.с. 39). 
У судовому засіданні апеляційного суду позивач ОСОБА_2 наголосив, що вважає неправомір-ним ту обставину, що йому не була запропонована посада головного інженера ДП «Донецький облавтодор», яка на час його попередження про звільнення ще була вакантною. Він не прийняв пропозицій щодо заміщення однієї з запропонованих йому вакансій керівників філій ДП «Доне-цький облавтодор» зокрема через віддаленість їх розташування. Разом з тим, вважає що відпові-дач провів його звільнення з порушенням законодавства, оскільки не запропонував на розгляд абсолютно всі вакантні посади, що були на підприємстві, зокрема і ті, що перебували у підпоряд-куванні запропонованих йому посад. Представник позивача адвокат Лукашков В.О. підтримав цю позицію.
Так, однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ч. ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пу-нктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП Украї-ни щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в орга-нізації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано влас-ником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення праців-ника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що влас-ник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджено його за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі на-дається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи
        Відповідно до ч. 1 ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи влас-ника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також службових осіб органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службових осіб центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
Матеріалами справи доведено, що наказом ДП «Донецький облавтодор» від 06.03.2019 ро-ку № 21 з метою оптимізації виробничої структури, перерозподілу функціональних обов`язків було видалено штатну одиницю заступника директора з ремонту та утримання автомобільних доріг (а.с. 190,191).
Із штатного розпису працівників апарату управління ДП «Донецький облавтодор» від 15.03.2019 року, погодженого з керівником АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», вбачаєть-ся, що посаду заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг виключено (т.1, а.с. 13).
Згідно правових позицій, висловлених Верховним Судом у постановах від 16.01. 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17) та від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), суд не може вдаватися до обговорення та оцінки пи-тання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право ви-значати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
25.03.2019 року ОСОБА_2 було повідомлено про ліквідацію посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» та запропоновано переведення на одну з вакантних посад, що були наведені у повідомлені. Роз`яснено наслідки незгоди на переведення  та попереджено про звільнення по закінченню двомісячного терміну з дня попередження за п. 1 ст. 40 КЗпП  ( а. с. 9).
До заміщення позивачу пропонувалися посади у філіях ДП «Донецький облавтодор»: нача-льник дільниці у філіях «Автодор № 4», «Автодор № 8», «Автодор № 5»; начальник планово-виробничого відділу філії «Автодор № 8»; виконроб у філіях «Автодор № 5», «Автодор № 8».
Наказами АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 03.06.2019 року № 73-ВК та ДП «Донецький облавтодор» від 04.06.2019 року № 17-ВК позивача з 04.06.2019 року було звільнено з посади заступника директора з ремонтів та утримання автомобільних доріг ДП «Донецький облавтодор» у зв`язку з її ліквідацією (п. 1 ст. 40 КЗпП) (т.1, а.с. 10, 11).
Оскільки позивач обіймав посаду заступника директора, згода профспілки на його звільнен-ня законодавством не вимагається.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції відзначає, що матеріали справи не містять доказів того, що позивач на момент звільнення відмовився від запропонованих йому посад. Крім того, 15.03.2019 року відповідач ДП «Донецький облавтодор» клопотав перед засновниками про погодження та призначення  ОСОБА_4 на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор», з огляду на що ОСОБА_2 не були запропоновані усі наявні у відповідача вакантні посади. Позивача поновлено на рівнозначній посаді у ДП «Донецький облавтодор».
Проте погодитися з таким висновком суду не можна.
       Згідно зі ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона поси-лається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Позивачем суду першої інстанції не надано доказів на те, що ним була прийнята пропозиція на заміщення якоїсь із запропонованих вакантних посад, але йому у цьому було відмовлено від-повідачем. Не надано таких доказів і апеляційному суду.
Щодо висновку суду про те, що позивачу не були запропоновані усі наявні у відповідача ва-кантні посади, зокрема посада головного інженера ДП «Донецький облавтодор», апеляційний суд відзначає наступне.
         Роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вака-нсії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника (постанова Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 9 серпня 2017 р. у справі № 6-1264цс17).
Позивачу були запропоновані усі наявні адміністративні вакансії, які відповідали його ква-ліфікації, за наявності яких йому дійсно не пропонувалися інші посади, що входили у підпоряд-кування до запропонованих посад. 
Позивачу не пропонувалися посади з меншим адміністративним навантаженням (майстра фі-лії, заступника начальника філії, начальника виробництва філії, начальника планово виробничо-го відділу філії, інженера 1 категорії планово-виробничого відділу філії), а також посади, які позивач не міг посідати за фахом (заступник директора з економічних питань, заступник головного бухгалтера, начальник відділу безпеки праці, цивільного захисту, механізації та енергозбереження).
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що позивачу були запропоновані всі вакантні посади, які він, як працівник, міг виконувати з урахуванням його освіти, кваліфіка-ції, досвіду тощо, а тому порушень його права не вбачає.
На момент попередження позивача про звільнення 25.03.2019 року посада головного інжене-ра ДП «Донецький облавтодор» дійсно ще була вакантною, проте з 15.03.2019  року відповідачем уже проводилось узгодження з засновником про призначення  за переведенням на цю посаду робітника ДП «Донецький облавтодор» ОСОБА_4 , якого наказом АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 27.03.2019 року № 46-ВК було призначено на посаду головного інженера ДП «Донецький облавтодор»  за переведенням з посади начальника філії «Автодор №3» цього підприємства  (т.1. а.с. 178).
Переведення працівника з посади на посаду є зміною істотних умов праці (ст. 32 КЗпП), а не укладенням трудового договору з новою особою (ст.ст. 21, 36 КЗпП). З огляду на наведене у відповідача не було підстав пропонувати цю посаду ОСОБА_5 .  
Щодо рішення суду про поновлення позивача на рівнозначній посаді.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України в разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
            За змістом п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» звільнений без законних підстав або з по-рушенням установленого порядку працівник не поновлюється на попередній роботі лише у випадку, коли поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації. 
Таким чином, звільнений з порушенням працівник має поновлюватися на попередній посаді, а його поновлення на рівнозначній посаді не допускається. 
За таких обставин як заявлені позовні вимоги так і рішення суду про поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді не ґрунтуються на законі.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, до-пустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі одноти-пних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (гру-пи доказів).
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відо-бражає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших ор-ганів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунту-ються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).
        Підсумовуючи наведене, апеляційний  суд приходить до висновку, що позивач не довів, що його звільнення було незаконним, а роботодавцем порушено процедуру його звільнення.
        Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права або не-правильне застосування норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення.
З огляду на зазначене, апеляційний суд ухвалює скасувати рішення суду першої інстанції   та ухвалити нове про відмови у задоволенні заявлених позовних вимог. 
Відповідно до ст. 382 ЦПК України в резолютивній частині постанови суду апеляційної ін-станції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподіл су-дових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги та скасував рішення суду першої інстанції, має бути вирішено питання щодо розподілу судових витрат, по-несених у зв`язку з розглядом справи як у суді першої інстанції, так і понесених у зв`язку з пере-глядом справи у суді апеляційної інстанції.
За подання позовної заяви позивачем ОСОБА_2   сплачено судовий збір у розмірі 768 грн. 40 коп. (а.с. 1), які відшкодуванню позивачу не підлягають.
З урахуванням задоволення апеляційної скарги відповідача ДП «Донецький облавтодор» су-довий збір сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 4538 грн. 07 коп. підлягає стягнен-ню з позивача на користь відповідача. 
Відомості про інші судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи, сторонами не на-дані.
Керуючись ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, - 

П О С Т А Н О В И В:

         Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціоне-рного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» задовольнити. 
         Рішення  Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 12 листопада 2019 року скасувати.
        У задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Державна акці-онерна компанія «Автомобільні дороги України» та Дочірнього підприємства «Донецький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» про  визнання незаконними та скасування наказів про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити. 
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на користь Дочірнього підприємства «До-нецький облавтодор» Відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Ав-томобільні дороги України» (ЄДПРОУ 32001618, що розташовано за адресою : 85307, Донецька область, м. Покровськ, вул. Захісників України, 2) витрати по сплаті судового збору за подану апеляційну скаргу у розмірі 4538 (чотири тисячі п`ятсот тридцять вісім) грн. 07 коп.
        Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
         Повне судове рішення складено 23 березня 2020 року.

Головуючий:                                                                                     Ю.М. Мальований

Судді:                                                                                                 О.Д. Канурна 

                                                                                                            Т.В. Космачевська