Номер провадження: 33/813/35/20
Номер справи місцевого суду: 522/20004/19 
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М. 
Доповідач Ващенко  Л. Г.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2020 року                                                                 м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Ващенко Л.Г., одноособово, 
за участі секретаря Дубрянської Н.О.
з участю ОСОБА_1 

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року (одноособово суддя Попревич В.М.)
про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , зареєстрований в АДРЕСА_1 
у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

II. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 26.11.2019 року ОСОБА_1 визнаний винним у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-11 ч. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП) з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2 465 гривень, крім того, суд стягнув на користь держави судовий збір у розмірі 384,20 гривень. 
ОСОБА_1 не погодився з постановою суду від 26.11.2019 року і 05.12.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду від 26.11.2019 року скасувати, провадження у справі закрити, посилаючись на незаконність постанови.
Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає: 
В судовому засіданні, яке відбулось 26.11.2019 року, суд оголосив зміст протоколу про адміністративне правопорушення № 203117 від 21 листопада 2019 року, і, вислухавши всі зауваження ОСОБА_1 що до наявних порушень при складенні протоколу, суд не прийняв їх до уваги та не надав їм належної правової оцінки, що призвело до необ`єктивної оцінки судом протоколу, як доказу та в результаті призвело до прийняття необ`єктивного, протиправного рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідно до протоколу про правопорушення, ОСОБА_1 вчинено «порушення привил несення прикордонної служби», однак не вказано яку норму закону чи нормативно правового акту порушено, не зазначено чіткого обов`язку - згідно посадової інструкції чи статуту Збройних сил чи будь-чого іншого акту.
Суб`єктом правопорушення є озброєний військовослужбовець, який отримав наказ на охорону державного кордону, але в той день ОСОБА_1 не був озброєний та не отримував наказ по охороні кордону й не міг його отримати, так як наказ оголошується у приміщенні відділу прикордонної служби в строю, тоді як він перебував в місті.
У фабулі протоколу вказано що ОСОБА_2 порушив графік діяльності ДІПС, проте зазначений графік відсутній в матеріалах справи, при цьому, в постанові суд, як на доказ, посилається на Витяг з книги Прикордонної служби, який має назву «Витягу», але таким не є, оскільки в ньому відсутні відомості про дату та час прийняття окремого рішення на заміну вихідного, крім того, не вбачається який саме вихідний день замінено ОСОБА_1 на службову діяльність в секторі 3/1.
В матеріалах справи є лист від начальника ВВБ ОСОБА_3 від 11.11.19 р. про можливе вчинення правопорушення, проте не має будь якої інформації про результати розгляду данного листа, а можлива подія вчинення правопорушення вказана за датою 10.11.2019 р., згідно протоколу. Таким чином керівництву підрозділу стало відомо про правопорушення ще 11.11.19 р., але до 21.11.2019 р. жодних дій для розслідування не було вжито, при чому рішення про проведення службового розслідування не приймалось.
Отже наявне порушення ст. 254 КУпАП про те, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Суб`єктом правопорушення за ст. 172-18 КУпАП є військовослужбовець, який входить до складу, однак не долучено жодних доказів на підтвердження вказаної обставини, крім того, не надано доказів на підтвердження тієї обставини, що ст. лейтенант ОСОБА_2 входить до складу наряду з охорони державного кордону України.
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення. Із врахуванням положень і тлумачень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу належного органу правосуддя.
Наведені вище вимоги при оформленні вказаного протоколу про адміністративне правопорушення дотримані не були, оскільки фабула вказаного правопорушення не відповідає диспозиції ч. 1 та ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, та не містить такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони даного правопорушення, як порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, при цьому, суть правопорушення не розкрито.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що оцінюючи докази, суд повинен керуватися принципом доведення "поза розумним сумнівом", який сформульований в рішенні від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення даного принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282) у відповідності до якого, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Враховуючи фактичні обставини справи, зокрема відсутність будь-яких доказів вини ОСОБА_2 , виникає розумний сумнів з приводу достовірності відомостей, внесених у протокол про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що Одеський прикордонній загін намагався притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-18 ч. 2 КУпАП, разом з тим, суд прийняв постанову про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 172-11 ч. 1 КУпАП, якою передбачено відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, не з`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб, яка не передбачає санкції для офіцерського складу у вигляді накладенні штрафу.
Постановою забов`язано сплатити судовий збір в розмірі 384,20 гривень, що суперечить вимогам закону п.12 ч. 1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», відповідно до якої, від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти, які призвані на навчальні (або перевірочні) та спеціальні збори, - у справах, пов`язаних з виконанням військового обов`язку, а також під час виконання службових обов`язків.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Постанова суду першої інстанції від 22.08.2019 року підлягає скасуванню з таких підстав.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 ч.1 КУпАП). 
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…. (ст. 251 ч.1 КУпАП).
Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол  уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).
З матеріалів справи вбачається наступне.
21.11.2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ №203117 про те, що ОСОБА_2 , старший лейтенант, військовослужбовець військової частини НОМЕР_2 вчинив адміністративне правопорушення, а саме: 10.11.2019 року близько 07 год. 30 хв. в м. Одесі в районі вул. Разумовська 10/12 начальником віпс Одеса капітаном ОСОБА_4 спільно з офіцером УВВБ мол. л. том ОСОБА_5 було виявлено факт порушення графіку діяльності ДІПС начальником групи ДІПС віпс Одеса ст. л. том ОСОБА_2 , а саме, не перебував у секторі відповідальності 3/1 з 07 год.00 хв. до 09.00 хв. 10.11.2019 року, і своїми діями порушив правила несення прикордонної служби, за що передбачена адмін. відповідальність за ст. 172-18 ч.2 КУпАП (а.с.2).
Порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб (ст. 172-18 КУпАП).
Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.
При цьому, об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_2 10.11.2019 року вчинив порушення привил несення прикордонної служби.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення від 21.11.2019 року не зазначає які саме правила несення прикордонної служби порушені ОСОБА_1 .
У випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Суб`єктом правопорушення за ст. 172-18 КУпАП є військовослужбовець, який входить до складу наряду з охорони державного кордону України, однак матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ст. лейтенант ОСОБА_2 10.11.2019 року входив до складу наряду з охорони державного кордону України.
Витяг з наказу начальника 26 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 10.09.2019 року №244-ОС (а.с.7), не є достатнім доказом того, що зазначений наказ у встановленому законом порядку, було доведено до відома ОСОБА_1 .
Разом з тим, ОСОБА_2 стверджує, що 10.11.2019 року він не отримував наказ по охороні кордону й не міг його отримати, оскільки, у встановленому законом порядку, наказ про перебування у секторі відповідальності 3/1 з 07 год.00 хв. до 09.00 хв. 10.11.2019 року, йому не оголошувався.
Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, не звернув уваги не зазначені обставини й не надав належної оцінки, як протоколу про адміністративне правопорушення ПдРУ №203117 від 21.11.2019 року, доданим до протоколу письмовим доказам, а також поясненням у суді ОСОБА_1 ..
Більш того, розглядаючи адміністративну справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-18 КУпАП, постановою суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 172-11 КУпАП (а.с.21,21 зворот).
Наведене свідчить про те, що постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 283 КУпАП.
Зважаючи на те, що матеріали адміністративної справи не містять належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів того, що ОСОБА_2 був обізнаний про необхідність перебування у секторі відповідальності 3/1 з 07 год.00 хв. до 09.00 хв. 10.11.2019 року, викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист, не доведено наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП в діях ОСОБА_1 .
Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП).
Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).
Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю з підстав п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА
Керуючись ст. ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2019 року – скасувати, закрити апеляційне провадження в адміністративні справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення з підстав п.1 ч.1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 11.03.2020 року.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко