П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 квітня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/3224/19	
Головуючий в 1 інстанції: Лебедєва Г. В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив:
-                    визнати протиправною бездіяльність, яка полягає у розрахунку та виплаті одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби без урахування щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, які позивач отримував під час проходження військової служби;
-                    зобов`язати здійснити перерахунок розміру одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби з урахуванням щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, а також здійснити відповідну виплату;
-                    зобов`язати виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.

Заявлені вимоги щодо включення щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації до грошового забезпечення, з якого обчислюється одноразова грошова допомога при звільненні, позивач обґрунтовує частинами 2 та 3 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та постановою Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2009 року № 889 «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій» (далі – Постанова №889).

Так, на його думку, частина 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» встановлює, що до складу грошового забезпечення входять, зокрема, щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія). Оскільки щомісячна додаткова грошова винагорода відноситься до додаткових видів грошового забезпечення, то, на переконання позивача, вона повинна входити, за розмірами встановленими Постановою №889, до складу грошового забезпечення, з якого нараховується одноразова грошова допомога при звільненні.
Далі, як вказує позивач, на користь його позиції щодо включення індексації до складу грошового забезпечення, свідчить частина 3 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» яка унормовує, що грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. 
Також, позивач, з урахуванням вимог статей 116, 117 Кодексу законів про працю України (далі – КЗпП України), вважає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний сплатити йому середній заробіток за час затримки повного розрахунку при припиненні ним проходження військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року, ухваленого в порядку спрощеного позовного провадження, у письмовому провадженні, позов ОСОБА_1 задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, керуючись правовими висновками Верховного Суду, виходив із того, що нарахування та виплата позивачу,  при проходженні військової служби, щомісячної додаткової грошової винагороди свідчить про обов`язок Миколаївського обласного військового комісаріату включити її у розрахунок виплати одноразової грошової допомоги при звільненні.

Щодо включення індексації у розрахунок виплати одноразової грошової допомоги при звільненні суд вважав, що, в силу положень ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», індексація є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, а тому повинна включатися у вказаний розрахунок.

Враховуючи, що суб`єктом владних повноважень у розрахунок одноразової грошової допомоги при звільненні позивача не було включено щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації суд, на підставі статей 116, 117 КЗпП України, вважав необхідним зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, ІНФОРМАЦІЯ_2 подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляції скаржник зазначає, що пунктом 2 Постанови №889  надано право Міністерству оборони встановлювати граничні розміри, порядок та умови виплати щомісячної додаткової грошової винагороди у межах затвердженого фонду грошового забезпечення. 
На виконання наведених приписів, Міністерство оборони України 24 жовтня 2016 року затвердило  Інструкцію про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України (далі – Інструкція №550, діяла на час спірних правовідносин), де в пункті 8 встановило, що винагорода не включається до складу грошового забезпечення, з якого здійснюється обчислення одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Скаржник акцентує увагу, що аналогічна норма була закріплена і в наказі Міністра оборони України «Про затвердження Інструкції про розміри і порядок виплати щомісячної додаткової грошової винагороди військовослужбовцям Збройних Сил України» від 15 листопада 2010 року №595, який був чинним до 16 грудня 2016 року, тобто, до затвердження нової Інструкції №550.

Також апелянт зазначив, що, відповідно до пунктів 38.1, 38.6 наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260 «Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» (далі – Інструкція №260), до складу грошового забезпечення, з якого нараховується одноразова грошова винагорода при звільненні, не включаються винагороди, до яких належать виплати згідно з Постановою № 889.

Підсумовуючи, наведені правові норми, апелянт робить висновок, що винагорода, встановлена Постановою №889 не віднесена до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога при звільненні.
До того ж, скаржник звертає увагу, що суд першої інстанції помилково застосував до спірних правовідносин висновки, що викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.02.2019 р. у справі №522/2738/17, оскільки там вирішувалися питання складу грошового забезпечення військовослужбовців. На думку, представника військового комісаріату, до спірних правовідносин слід застосувати правові позиції Верховного суду, що викладені в постановах  від 06.11.2019 р. (справа №825/1205/17 та від 21.11.2019 р. (справа №826/7919/17). Так, у перелічених рішеннях, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що щомісячна додаткова грошова винагорода, яка передбачена Постановою №889, не входить до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога, передбачена статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Ця винагорода, за позицією касаційного суду, має окремий, особливий і разовий характер виплати, оскільки виплачується тільки тим категоріям військовослужбовцям, перелік яких наведений у цій постанові, і тоді, коли у фонді грошового забезпечення наявні (передбачені) кошти для її виплати.

Незгода скаржника з рішенням суду першої інстанції в частині включення до складу грошового забезпечення позивача індексації,  обмежилася лише доводом про нарахування, останньому за судовим рішення індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 31.07.2017 р.

Оскаржуючи правомірність рішення суду першої інстанції в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки сплати належних сум при звільненні по день фактичного розрахунку, представник військового комісаріату зазначив декілька підстав.
Перша - це непоширення норм законодавства про працю на військовослужбовців, адже відсутнє законодавче підґрунтя для ототожнення та застосування вимог трудового законодавства до законодавства про проходження військової служби.
Друга - це законодавча заборона застосовування статей 116 та 117 КЗпП України, у разі прийняття судового рішення за результатами вирішення спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні.
У такому випадку зобов`язання роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судове рішення на користь позивача.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Згідно приписів п.1 ч.1 ст. 311 КАС України, справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України на посаді комісара Веселинівського районного військового комісаріату Миколаївської області оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».
Наказом Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (по особовому складу) № 493 від 18.12.2017 року підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «б» (за станом здоров`я) відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.12.2017 року № 240 ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.
Позивачу була нарахована і виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 31.07.2017 року, згідно з рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.08.2018 року у справі №400/1546/18.
Також, позивачу нараховувалась та виплачувалась, на підставі Постанови № 889, останні 24 місяці перед звільненням, щомісячна додаткова грошова винагорода, яка становила 60% місячного грошового забезпечення.
Відповідно до грошового атестату, ОСОБА_1 нараховано та виплачено одноразову грошову допомогу при звільненні у розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.
13.09.2019 року позивач звернувся із заявою до ІНФОРМАЦІЯ_1 в якій просив здійснити перерахунок одноразової грошової допомоги при звільненні, врахувавши до складу грошового забезпечення, з якого вона обчислюється, щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації грошового забезпечення.
Листом від 18.09.2019 року №4/5871 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив позивача про те, що на момент його звільнення з військової служби порядок виплати грошового забезпечення регламентовано Інструкцією №260. Відповідно до цієї Інструкції одноразова грошова допомога при звільненні нараховується з місячного грошового забезпечення без урахування винагород, тобто щомісячної додаткової винагороди та індексації.
Вважаючи, що суб`єкт владних повноважень протиправно нарахував та виплатив йому одноразову грошову допомогу при звільнення в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби без урахування щомісячної додаткової грошової винагороди та індексації, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляції, з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII).
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно зі статтею 40 Закону № 2232-XII гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України «Про Збройні Сили України», «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», «Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей» та іншими законами.
Частиною першою статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 року № 2011-XII (далі – Закон № 2011-XII) обумовлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частиною другою вказаної статті встановлено, що до складу грошового забезпечення входять:
-                    посадовий оклад;
-                    оклад за військовим званням;
-                    щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);
-                    одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Також, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 7 листопада 2007 року № 1294 «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Відповідно до частини другої статті 15 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком (за наявності вислуги 10 років і більше), виплачується одноразова грошова допомога в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби.
Так, підпунктом 2 пункту 1 Постанови № 889 Кабінет Міністрів України установив, з-поміж іншого, щомісячну додаткову грошову винагороду військовослужбовцям Збройних Сил (крім тих, що зазначені у підпункті 1 цього пункту, та військовослужбовців строкової військової служби) з 1 січня 2014 року - у розмірі, що не перевищує 60 відсотків місячного грошового забезпечення.
Як було зазначено вище, позивача звільнено з військової служби на підставі пункту «б» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII (за станом здоров`я).
На момент його звільнення, його календарна вислуга років складала 25 повних календарних років служби, що дає підстави для отримання ним одноразової грошової допомоги при звільненні в розмірі 50 відсотків місячного грошового забезпечення за кожний повний календарний рік служби, в склад якого  повинна бути включена щомісячна додаткова грошова винагорода  в розмірі 60% місячного забезпечення на підставі Постанови № 889.

Роблячи такі висновки, суд апеляційної інстанції керується правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 06 лютого 2019 року у справі № 522/2738/17.
Дійсно предметом розгляду даної справи, як вказує скаржник, було питання складу грошового забезпечення військовослужбовців. Проте, на думку суду апеляційної інстанції, вирішення судовим органом найвищої ланки даного спірного питання є вирішальним при вирішенні даного спору.
Так, приймаючи постанову у вказаній справі, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:
«до складу грошового забезпечення з розміру якого обчислюється пенсія, включаються лише щомісячні основні види грошового забезпечення, до яких належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням, процентна надбавка за вислугу років, а також щомісячні додаткові види грошового забезпечення (надбавки, доплати, підвищення) та премії. Тобто, при обчисленні пенсії не враховується такий складовий елемент грошового забезпечення як одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць».
Варто відзначити, що Велика Палата Верховного Суду у вказаному рішенні, крім зазначеного, вирішила за необхідне відступити від правового висновку Верховного Суду України, викладеного у  постанові   від 10 березня 2015 року (справа № 21-70а15).

Очевидно слід вважати обґрунтованими доводи скаржника, що існує протилежна практика Верховного Суду, що щомісячна додаткова грошова винагорода, яка передбачена Постановою №889, не входить до структури і складу грошового забезпечення військовослужбовців, з якого нараховується й виплачується одноразова грошова допомога, передбачена статтею 15 Закону № 2011-ХІІ.

Для вирішення питання, яку саму позицію касаційного суду повинен зайняти суд нижчої ланки, суд апеляційної інстанції використовує висновок Великої Палати Верховного Суду, що викладена в постанові від 30.01.2019 р. у справі № 755/10947/17.
Так, у наведеному рішенні Велика Палата Верховного Суду підкреслила, що під час вирішення тотожніх спорів, суди мають враховувати саме останню правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду.
Проаналізувавши останню судову практику Верховного Суду, колегія суддів встановила, що постановою від 19 березня 2020 року у справі №820/5286/17, касаційний суд, керуючись наведеною вище постановою Великої Палати Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 522/2738/17, зробив наступні висновки.

Суб`єкт владних повноважень, застосовуючи Інструкції №260 та №550, які видані на виконання Постанови № 889, як спеціальні нормативно-правові акти, що визначають структуру та склад грошового забезпечення при нарахуванні та виплаті одноразової допомоги при звільненні, не врахував пріоритетності законів над підзаконними актами та дискреції держави щодо визначення порядку та розміру гарантій особам, які проходять військову службу.
Так, частиною четвертою статті 9 Закону № 2011-ХІІ Міністру оборони України надано повноваження лише визначати порядок виплати грошового забезпечення, тоді як право визначення розміру одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби та види виплат військовослужбовцям, які включаються до складу місячного грошового забезпечення визначаються законом.
Тобто, зміна розміру такої виплати не віднесено до компетенції Міністра оборони України. Таким повноваженням наділений лише законодавець.
Отже, при визначенні розміру грошового забезпечення застосуванню підлягає саме Закон № 2011-ХІІ, а не підзаконні акти, які звужують поняття грошового забезпечення та суперечать вимогам зазначеного Закону.
За таких підстав, суд касаційної інстанції вважав, що до грошового забезпечення військовослужбовців, як обрахункової величини, не включаються одноразові додаткові види грошового забезпечення, зокрема щорічні, щоквартальні, разові додаткові види грошового забезпечення, крім щомісячних, або тих, що виплачуються раз на місяць.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 16 травня 2019 року у справі №826/11679/17, від 08 серпня 2019 року у справі №802/955/17-а, від 19 лютого 2020 року у справі №822/2741/17.
Наведене, на думку суду апеляційної інстанції, дає підстави вважати, що для вирішення спірних правовідносин у даній справі, слід дотримуватися саме останньої позиції, як Великої Палати Верховного Суду так і Верховного Суду.

Беручи до уваги, що позивачу, останні 24 місяці перед звільненням, додаткова грошова винагорода у розмірі 60% грошового забезпечення, на підставі Постанови № 889, нараховувалась і виплачувалась щомісяця, відсутні підстави вважати таку винагороду одноразовим видом грошового забезпечення.

Щодо включення індексації у розрахунок виплати одноразової грошової допомоги при звільненні слід зазначити таке.

Єдиним доводом апеляції про те, що індексація не повинна враховуватися в складі грошового забезпечення, з якого обраховується одноразова грошова допомога при звільненні, є виплата такої індексації за судовим рішенням. Будь - яких інших правових аргументів, які б свідчили про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права, при вирішенні даної вимоги позивача, відповідачем не наведено.

Оскільки суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляції, на даний аргумент слід надати таку відповідь.

Судовим рішенням від 02.08.2018 р., що набуло чинності встановлено право позивача на отримання і виплату індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 р. по 31.07.2017 р.
Очевидно, що саме проіндексоване грошове забезпечення повинно бути розрахунковою величиною для нарахування одноразової грошової допомоги при звільненні.
Останнім доводом апеляції Миколаївського обласного військового комісаріату є неправильне застосування судом першої інстанції до вирішення спірних правовідносин приписів ст.ст. 116 та 117 КЗпП України.

Колегія суддів частково поділяє таку позицію скаржника, враховуючи таке.

Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Спеціальним законодавством врегульовано правове становище осіб, які проходять службу в органах внутрішніх справ та поліції, у тому числі, порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці.
Разом з тим, спеціальним законодавством не врегульовано порядок виплати грошового забезпечення особам за час затримки розрахунку.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07 травня 2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Таким чином, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Слід зауважити, що непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Питання ж відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення.

Отже, безперечним є висновок, що трудове законодавство у питаннях, що не врегульовані нормами спеціального законодавства, поширюється також і на військовослужбовців, тому доводи скаржника про зворотне, не приймаються до уваги.

Водночас, слід вважати обґрунтованими його доводи про помилковість висновків суду першої інстанції щодо обов`язку роботодавця виплатити працівникові з урахуванням присуджених даним судовим рішенням виплат, середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Так, відповідно до частини першої статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Частиною другою статті 116 КЗпП України визначено, що у разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідно до частини 1 статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Обставинами справи встановлено, що у грудні 2017 року ОСОБА_1 був звільнений з військової служби та з ним проведений фактичний розрахунок, зокрема, виплата одноразової грошової допомоги у такому розмірі, як суб`єкт владних повноважень розумів нормативно-правові акти.

Проте, позивач, вважаючи розрахунок неправильним оскаржив його в судовому порядку. 
Частина 2 ст.117 КЗпП України передбачає, що при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

За такого правового врегулювання, передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні,  настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.
При цьому стаття 117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Така позиція суду узгоджується також із судовою практикою Європейського Суду з прав людини, яка підлягає застосуванню згідно з частиною другою статті 6 КАС України.
Зокрема, рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» від 08 квітня 2010 року передбачено, що компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень статей 116, 117 КЗпП України більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права. Таким чином, немає обґрунтованих підстав стверджувати, що ці положення передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що за наявністю спірних правовідносин, які стосуються розміру належних звільненому працівникові сум, стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку в розумінні частини першої статті 117 КЗпП України є безпідставним.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом в постанові від 27 червня 2018 року по справі № 810/1543/17 та в постанові від 18 листопада 2019 року по справі №0940/1532/18, яка, відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України, повинна враховуватися при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки сплати належних сум по день фактичного розрахунку належить скасувати та прийняти,  у цій частині,  нове рішення про відмову в задоволенні позову. В іншій частині рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.
Частина 2 цієї статті передбачає, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи вищевказану позовну вимогу застосував закон, який не підлягає застосуванню.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас частина 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Відповідно до п.3 ч.6 ст. 12 КАС України до справ незначної складності відносяться справи щодо оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі незначної складності, відсутні підстави для касаційного оскарження даного рішення.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору як учасник бойових дій суд апеляційної інстанції не вирішує питання розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 308, 311, 317, 322, 325,328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року в частині задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки сплати належних сум по день фактичного розрахунку – скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовної вимоги.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

    суддя                                                             Л. В. Стас

    суддя                                                             Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 09.04.2020 року.