ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/2893/20 Справа № 185/4749/19 	  	Суддя у 1-й інстанції - Зінченко  А. С. Суддя у 2-й інстанції - Ткаченко І. Ю.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року        Дніпровський Апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Ткаченко І.Ю.
                суддів         - Деркач Н.М., Каратаєвої Л.О.
                за участю секретаря - Лященко С.Г.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу 
за позовом  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", треті особи: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційними скаргами  ОСОБА_1 , приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля"
на  рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля», третя особа: ОСОБА_3 , в якому просить згідно останніх уточнень позову від 26.11.2019, стягнути з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.11.2018 по 28.11.2019 включно в розмірі 117659,94 грн, винести окрему ухвалу суду відповідно до ст.262 ЦПК України відносно генерального директора ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» ОСОБА_2, що до звільнення працівників без належних підстав, винести окрему ухвалу відповідно до ст.262 ЦПК України відносно директора ШУ «ім. Героїв Космосу» ПрАТ ДТЕК Павлоградвугілля ОСОБА_3, щодо звільнення працівників без належних підстав. В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що постановою Дніпровського апеляційного суду від 11.04.2019, яка набрала законної сили, визнано незаконним наказ про звільнення позивача, позивача поновлено на попередній роботі, при цьому судом стягнуто з роботодавця середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року. Однак рішення суду не було виконано відповідачем, в результаті чого було відкрито виконавче провадження, та кримінальне провадження щодо невиконання рішення суду. Вважає, що рішення суду не виконано і на день розгляду справи, тому середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.11.2018 по 28.11.2019 включно підлягає стягненню з відповідача. Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100, та пункту 5 наказу №1579 від 20.04.2018 року по Ш/У «Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» середня заробітна плата зазначеної категорії перераховується на 12%. За час відкриття провадження по справі з 1 квітня 2019 року Наказом по ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» підвищені посадові оклади. На цій підставі розраховані кошти позовних вимог повинні перерахуватись на коефіцієнт підвищення посадових окладів відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100. 22.04.2019 на ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» підвищено заробітну плату, відповідно до наказу №1132. Відповідно до наказу повинна бути підвищена середня заробітна плата зазначеної категорії перераховується на коефіцієнт 1.1. Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується за період з 20.11.2018 по 28.11.2019 включно, за 260 робочих днів, з розрахунку середньоденної заробітної плати 367,32 грн, з перерахуванням на 12% відповідно до п. 5 Наказу № 1579 від 20.04.2018, та на коефіцієнт 1.1 відповідно до наказу № 1123 від 22.04.2019 (260*367,32*12%*1.1=117659,91 грн) (а.с. 1-4,151-152).

Рішенням Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року позовну заяву  ОСОБА_1 - задоволено частково.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2018 по 11.06.2019 включно у розмірі 56008 (п`ятдесят шість тисяч вісім) грн. 96 коп. (з цієї суми податки та інші обов`язкові платежі не утримані).
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Вирішено питання щодо стягнення судового збору (а.с. 171-174).

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на те, що судом зроблені не вірні висновки та надана не вірна оцінка встановленим фактам та обставинам, зокрема судом не взяті розрахунки коефіцієнти підвищення заробітної плати, а тому просить змінити рішення в частині розміру стягнення коштів в розмірі 56008 грн. з 21.11.2018 по 11.06.2019 та прийняти рішення, яким стягнути з відповідача кошти в розмірі 117659,94 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 21.11.2018 по 28.11.2019 з урахуванням визначених законодавством коефіціентів.
Винести окрему ухвалу суду відповідно до ст.262 ЦПК України відносно генерального директора ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" Вороніна С . А . щодо звільнення працівників без належних підстав та не виконання судового рішення.
Винести окрему ухвалу суду відповідно до ст.262 ЦПК України відносно директора ШУ Героїв космосу ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" ОСОБА_3 щодо звільнення працівників без належних підстав (а.с.218-223).

В апеляційній скарзі ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати частково в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2018 по 11.06.2019 в розмірі 56008,96 грн. та ухвалити нове, яким зменшити розмір стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2018 по 11.06.2019 і визначити його в сумі 50 322,84 грн (а.с.202-207).

Правом на подання відзиву сторони не скористались.

Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду слід змінити, виходячи з наступного.

Судом 1 інстанції встановлено, що наказом №40/2-к від 28 лютого 2018 року Виробничого структурного підрозділу «ШУ ім. Героїв Космосу» ПрАТ «ДТЕК Павлоградвугілля» позивача ОСОБА_1 , машиніста електровоза дільниці УШТ-1, звільнено у зв`язку з невідповідністю займаній посаді, тобто за п. 2 ст.40 КЗпП України.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року у справі №185/676/18, окрім іншого, визнано незаконним наказ № 40/2-к від 28 лютого 2018 року Виробничого структурного підрозділу "Шахтоуправління імені Героїв Космосу" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" про звільнення ОСОБА_1 за п.2 ст. 40 КЗпП України, поновлено ОСОБА_1 на посаді машиніста електовоза (підземного) 3 розряду дільниці шахтного транспорту №1Виробничого структурного підрозділу "Шахтоуправління імені Героїв Космосу" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля", стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 лютого 2018 року по 20 листопада 2018 року в розмірі 82463,22 грн. без урахування податків та інших обов`язкових платежів, допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Вирішено питання щодо судових витрат.
Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2019 відкрито касаційного провадження в справі № 185/676/18 та відмовлено в задоволенні заяви приватного акціонерного товариства «ДТЕК Павлоградвугілля» про зупинення виконання постанови Дніпровського апеляційного суду від 11.04.2019.
Постанова Дніпровського апеляційного суду від 11 квітня 2019 року у справі №185/676/18 набрала законної сили.
Відповідно до наказу № 1658 від 11.06.2019 Виробничого структурного підрозділу "Шахтоуправління імені Героїв Космосу" Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" скасовано наказ № 40/2-к від 28.02.2018 про звільнення ОСОБА_1 , поновлено ОСОБА_1 на посаді з 28.02.2018 з окладом згідно штатного розпису, в п. 3 наказу визначено дії, як необхідно здійснити ОСОБА_1 , п. 4 визначено, що оплату на період проходження медичного огляду здійснити відповідно до п. 10.13 колдоговору, п. 5 визначено організувати допуск ОСОБА_1 до роботи у відповідності до ЗУ «Про охорону праці», Правил безпеки у вугільних шахтах, Порядку проведення медичних огляді працівників певних категорій.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що стягненню з відповідача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21.11.2018 по 11.06.2019 року у розмірі 56008,96грн. шляхом множення середньоденного заробітку у сумі (367,32грн. на 89 днів *12%) + (367,32*1.1 коефіцієнт).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо постановлення окремих ухвал, суд виходив з того, що при вирішенні вказаної цивільної справи не було виявлено достатніх підстав для застосування положень ст. 262 ЦПК України.

Із вказаними висновками суду 1 інстанції в повній мірі погодитись не може, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом.
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
У відповідності до п.10 Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Відповідно до п.9.5 Колективного договору діючого на підприємстві відповідача перегляд діючих та встановлення нових тарифних ставок (окладів), посадових окладів працівникам підприємства з 01.04 щорічно, зокрема для робочих, гірничих майстрів (майстрів) на підставі Порядку застосування КТВ (коефіцієнт трудового внеску) за підсумками року.
Згідно наказів № 1579 від 20.04.2018, № 1123 від 22.04.2019 р. "Про введення з 01.04.2018 року нових окладів робітникам ВСП "ШУ імені Героїв Космосу" ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", було затверджено результати оцінки персоналу за 2017 рік, 2018 рік відповідно проведені на підставі Звітів про результати ранжування працівників за підсумками роботи в 2017 році, 2018 році (а.с.94,95-96).

       Враховуючи вище викладене, судом першої інстанції помилково застосовано перерахування посадового окладу на 12% та коефіцієнту 1.1. 

Оскільки, ОСОБА_1 щорічне оцінювання персоналу за результатами 2017 р.,2018 р. не проходив, відповідно звіт про результати його ранжування відсутні, а тому відсутні підстави для перерахування його посадового окладу на 12%, застосування коефіцієнту 1.1 та збільшення розміру стягнення за вимушені прогули і час відсторонення. 

Отже, виходячи з того, що ОСОБА_1 щорічне оцінювання персоналу за результатами 2017 р.,2018 р. не проходив, доводи апеляційної скарги ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" є слушними та стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21.11.2018 по 11. 06.2019 р. у розмірі 50 322 грн.84 коп. (367,32 грн. середньоденний заробіток * 89 днів) + (367,32 грн. середньоденний заробіток *48 днів) = 50322 грн.84 коп.
Зважаючи на викладені обставини, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та посилання на Постанови КМУ від 08.02.1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати", Положення про оплату працівників ПрАТ "ДТЕК Павлоградвугілля" є такими, що трактуються позивачем на власний розсуд із наданням власних коментарів та висвітлення цих обставин у спосіб, що є зручним для апелянта та висновків суду 1 інстанції не спростовують.

Що стосується вимог позивача щодо постановлення окремих ухвал, то колегія суддів вважає, що висновки суду в цій частині є цілком обґрунтованими і підстави для постановлення окремих ухвал відносно осіб, зазначених в позові, відсутні. 

Так, відповідно до ст. 262 ЦПК України, окрему ухвалу може бути постановлено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанції.
Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому сприяли.
Відповідно до ч.1 ст. 89 ЦПК України, виключне право оцінки доказів належить суду, який має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Судом 1 інстанції при вирішенні вказаної цивільної справи та судом апеляційної інстанції при перегляді даного рішення не було виявлено достатніх підстав для застосування положень ст. 262 ЦПК України. 

Враховуючи вищевикладене, та виходячи з того, що суд 1 інстанції помилково застосував перерахування посадового окладу позивача на 12% та коефіцієнт 1.1., колегія суддів приходить до висновку, що суд припустився неправильного застосування норм матеріального права, а тому рішення суду в силу п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України необхідно змінити в зазначеній частині, зменшивши стягнуту суму за період з 21.11.2018 по 11.06.2019 включно з 56 008,96 грн. до 50 322,84 грн. 
При цьому, колегія суддів наголошує, що позивач не позбавлений можливості в разі порушення його прав в інший період (після 11.06.2019 ), звернутися з відповідним позовом до суду. 

Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 376, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу    ОСОБА_1  - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "ДТЕК Павлоградвугілля" - задовольнити.

Рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 листопада 2019 року - змінити в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшивши суму з 56 008,96 грн. до 50 322,84 грн. 

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів в передбаченому законом порядку.

Судді: