ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року  
справа № 149/1596/16-к
провадження № 51-5767км18 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 , 
прокурора                                      ОСОБА_5 , 
представника потерпілої            ОСОБА_6 ,
потерпілої                                       ОСОБА_7 ,
засудженого                                         ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                 ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції 
на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Качанівка Хмільницького району Вінницької області, працюючого трактористом – машиністом ТОВ «Астарта Київ» ВП «Війтовецьке», раніше не судимого, 
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького районного суду Вінницької області 
від 23 березня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 моральну шкоду 
у розмірі 20 000 грн, витрати на правову допомогу – 9 000 грн. 
Вирішено питання щодо відшкодування судових витрат і долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 17 жовтня 2015 року близько 
06 год 00 хв, перебуваючи біля повороту в напрямку с. Терешпіль, поблизу автобусної зупинки, розташованої на вул. Леніна в с. Качанівка Хмільницького району Вінницької області, підійшов до ОСОБА_7 , яка проходила поруч, 
та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті проти волі потерпілої, діючи умисно, з метою вчинення насильницького статевого акту, використовуючи фізичну силу, незважаючи 
на активний фізичний опір потерпілої, затягнув її до автобусної зупинки. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 з метою подолання опору застосував до неї фізичне насильство, а коли потерпілій вдалося вирватись 
і вона спробувала втекти, ОСОБА_8 , наздогнавши її, підняв та відніс у бік від зупинки, де кинув на землю, стягнув з неї одяг та зґвалтував. 
Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 06 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 було змінено.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, та постановлено вважати його засудженим за цією статтею до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком тривалістю 3 роки 
і покладенням відповідних обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. 
Верховний Суд постановою від 10 липня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 06 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, внаслідок м`якості та у зв`язку з необхідністю посилення покарання.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 21 жовтня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 знову змінив.
Призначив ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 152 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді 2 років виправних робіт за місцем його роботи із відрахуванням у дохід держави 20 відсотків його заробітку щомісячно.
У решті оскаржуваний вирок суду залишено без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі потерпіла, посилаючись на ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Потерпіла вважає, що всупереч вимогам статей 370, 419 КПК апеляційний суд не обґрунтував належним чином свого рішення про застосування ст. 69 КК під час призначення ОСОБА_8 покарання. На її думку, суд апеляційної інстанції не врахував повною мірою ступеня тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, безпідставно визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття і добровільне відшкодування шкоди, завданої злочином, а тому неправомірно застосував до засудженого положення статті 69 КК, що призвело до призначення невиправдано м`якого покарання.
Крім того, з касаційною скаргою звернувся також прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції. Вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Щодо порушень, допущених судом апеляційної інстанції, прокурор вказує, що суд необґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , добровільне відшкодування шкоди та щире каяття, а також не врахував особу засудженого, тим самим не вмотивував застосування 
ст. 69 КК під час призначення ОСОБА_8 покарання у виді виправних робіт на строк 2 роки. Крім того, апеляційним судом не враховано позиції потерпілої 
ОСОБА_7 та її представника, які наполягали на залишенні вироку місцевого суду щодо ОСОБА_8 без змін.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційні скарги потерпілої та прокурора. Просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Потерпіла ОСОБА_7 та її представник підтримали касаційні скарги 
з викладених у них підстав.
Захисник  ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення касаційних скарг потерпілої і прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, потерпілої та її представника, захисника і засудженого, перевіривши матеріали кримінального провадження 
і доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що подані скарги належить задовольнити на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
Відповідно до ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з приписами ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 
2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.  
Винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 152 КК 
у касаційному порядку не оспорюються. 
Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у касаційних скаргах потерпілої та прокурора, Суд враховує таке. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статті 65–73 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, які судом апеляційної інстанції не дотримано.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК рішення про призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, суд може прийняти лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, умотивувавши своє рішення, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
У результаті перевірки кримінального провадження в порядку касаційної процедури було встановлено, що наведених вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався. 
Питання призначення покарання визначає форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення 
у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
З приводу того чи правильно застосовано ст. 69 КК, Суд зазначає, що ч. 1 цієї норми надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом 
за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». 
Застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 
ст. 66 КК, і (2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, Суд зазначає, що ці обставини чи сукупність обставин мають бути 
в причинному зв`язку з цілями злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою, у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. Суд, посилаючись під час призначення покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.
У цій справі суд апеляційної інстанції як на підставу застосування ст. 69 КК послався на наявність у засудженого двох пом`якшуючих покарання обставин – щире каяття і добровільне відшкодування шкоди, завданої злочином. Однак суд жодним чином не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим злочином і чому вони істотно знизили його тяжкість. 
Таким чином, висновки суду про можливість застосування до засудженого положень ст. 69 КК та призначення йому покарання у виді виправних робіт за місцем його роботи на строк 2 роки із відрахуванням у дохід держави 20 відсотків заробітку засудженого, не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. 
Крім того, мотивуючи незгоду з видом та розміром призначеного ОСОБА_8 покарання і необхідність обрати менш суворе із застосуванням ст. 69 КК, апеляційний суд, на відміну від місцевого, визнав пом`якшуючими обставинами щире каяття засудженого та добровільне часткове відшкодування завданих потерпілій збитків. При цьому в ухвалі суд зазначив, що ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість, каявся, неодноразово в ході апеляційного розгляду просив вибачення у потерпілої. 
Між тим, що засуджений під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції категорично заперечував доведеність вчинення інкримінованого йому злочину, а також у процесі подання первинної апеляційної скарги просив вирок місцевого суду скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити у зв`язку з відсутністю складу злочину, а вже після скасування Верховним Судом ухвали апеляційного суду та повторного апеляційного розгляду змінив свої вимоги. З огляду на викладенерішення апеляційного суду про врахування як пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття є сумнівним.
Крім того, дійшовши висновку про законність засудження ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції залишив без належної оцінки конкретні обставини справи, зокрема, відшкодування шкоди потерпілій. 
Так, із матеріалів судової справи вбачається, що ОСОБА_8 перед початком апеляційного розгляду сплатив потерпілій ОСОБА_7 у рахунок відшкодування завданої шкоди 2 300 грн (т. 2, а. с. 217), а перед повторним апеляційним розглядом ще 14 210 грн (т. 3, а. с. 196), тобто заявлених потерпілою та присуджених судом першої інстанції на відшкодування завданої шкоди коштів, засудженим у повній мірі не відшкодовано.
Отже, змінивши вид призначеного ОСОБА_8 покарання з позбавлення волі 
на виправні роботи, апеляційний суд в ухвалі не навів обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і слугують підставою для призначення більш м`якого покарання відповідно до ст. 69 цього Кодексу. 
Тому закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, про що слушно йдеться в касаційних скаргах прокурора та потерпілої.  
Унаслідок недодержання законодавчих приписів під час застосування вказаної норми матеріального права призначене апеляційним судом засудженому основне покарання за своїм розміром є невиправдано м`яким, як обґрунтовано зазначає про це сторона обвинувачення та потерпіла.
Допущене порушення тягне за собою скасування оспорюваної ухвали 
на підставах, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, і призначення 
нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. 
При цьому необхідно мати на увазі, що якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого 
ч. 1 ст. 152 КК, призначення йому покарання із застосуванням статей 69 та/або 75 КК є неправильним, а захід примусу – м`яким.
З урахуванням викладеного касаційні скарги потерпілої та прокурора підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційні скарги потерпілої ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_10 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3