П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 березня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/4133/19	
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Осіпова Ю.В.,
суддів –  Косцової І.П., Скрипченка В.О.,
при секретарі Ішханяні Р.А.,
за участю позивачки ОСОБА_1 , представника позивача-адвоката Білунової С.Г. та представника відповідача Рамжєва О.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення – 11.11.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, - 

В С Т А Н О В И В:
10.07.2019 року ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:
- визнати протиправними дії відповідача щодо відмови в обміні посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм;
- скасувати рішення ГУ ДМС України в Одеській області №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм;
- зобов`язати ГУ ДМС України в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання на посвідку на постійне проживання з безконтактним електронним носієм.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивачка зазначила, що вона звернулась до відповідача із заявою щодо обміну бланку посвідки на постійне проживання в Україні, однак останнім без достатніх підстав було порушено її законні права та інтереси та незаконно відмовлено у задоволенні цієї заяви. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року адміністративний позов – задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення ГУ ДМС України в Одеській області від 20.02.2019 року №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 . Зобов`язано ГУ ДМС України в Одеській області здійснити ОСОБА_1 обмін посвідки на постійне проживання на посвідку на постійне проживання з безконтактним електронним носієм, відповідно до заяви-анкети №215625000 від 14.02.2019 року.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ГУ ДМС України в Одеській області 16.12.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального і процесуального права та просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.10.2019р. та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність достатніх підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи. 
Позивачка – ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) є громадянкою Республіки Вірменія, з 2003 року легально проживає на території України, має 2-х дітей, зареєстрована як ФОП та з 2008р. сплачує податки в Україні.
24.04.2007 року ОСОБА_1 звернулась до ВПР та МР УМВС України в Одеській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, з тих підстав, що тут мешкає її рідна бабуся ОСОБА_2 , яка була громадянкою України, для проживання з нею однією сім`єю.
01.06.2007 року начальником ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області затверджено позитивний Висновок про розгляд заяви громадянки Вірменії ОСОБА_1 щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну, у якому зазначено, що остання перебуває на території України на законних підставах, приїхала до своєї рідної бабусі - матері батька - громадянки України ОСОБА_2 (1930р.н.), уродженки Вірменії, яка мешкає в АДРЕСА_1 .
05.06.2007 року громадянці Республіки Вірменія ОСОБА_1 видано дозвіл на імміграцію в Україну за №303041 про те, що їй на підставі ст.4 Закону України «Про імміграцію» дозволене постійне проживання в Україні.
11.06.2007 року ОСОБА_1 отримала безстрокову посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 .
14.02.2019 року ОСОБА_1 звернулась до ГУ ДМС України в Одеській області щодо обміну посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 у зв`язку з її непридатністю для подальшого використання.  
Звернення зареєстроване шляхом заповнення заяви-анкети за №215625000 від 14.02.2019 року на підставі поданих документів. Позивач своїм підписом підтвердила правильність внесених до заяви-анкети відомостей та надала згоду на отримання відцифрованих відбитків пальців рук та внесення до безконтактного електронного носія відцифрованих відбитків пальців рук.
Зазначені в заяві-анкеті відомості звірено з наданими документами завідувачем сектору централізованого оформлення документів для іноземців та осіб без громадянства управління у справах іноземців та осіб без громадянства управління ГУ ДМС України в Одеській області, що засвідченого його підписом та штампом.
Однак, 20.02.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області своїм рішенням №215625000, на підставі пп.11 п.62 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» (затв. Постановою КМУ від 25.04.2018р. №321), відмовив позивачці в обміні (оформленні, видачі) посвідки на постійне проживання.
Не погоджуючись із вказаними діями та рішенням міграційної служби, позивачка звернулась до суду із даним позовом. 
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з неправомірності спірного рішення відповідача та, відповідно, з обґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Законом України «Про імміграцію».
Так, у відповідності до ч.1 ст.4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
А як передбачено ч.1 ст.5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, зазначені у ч.1 та ч.16 ст.4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання.
Як слідує зі змісту положень ст.1 Закону України «Про імміграцію», «імміграція» - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - це рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Приписами п.17 ч.1 ст.1 Закону України від 22.09.2011р. №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що «посвідка на постійне проживання» - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Так, згідно п.1 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» від 25.04.2018р. №321, посвідка на постійне проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Відповідно до приписів п.п.2,3 цього Порядку №321, посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій. Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України.
При цьому, у відповідності до п.7 Порядку №321, обмін посвідки здійснюється, зокрема, у разі:  непридатності посвідки для подальшого використання.
Як передбачено приписами п.9 Порядку №321, оформлення/обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (Центр).
До того ж, п.21 вказаного Порядку №321 передбачено, що для внесення інформації до Реєстру формується заява-анкета, зразок якої затверджується МВС.
Відповідно до п.16 Порядку №321, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг, територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
В свою чергу, п.22 Порядку №321 передбачено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.
Згідно п.25 Порядку №321, після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету.
Також, п.26 Порядку №321 встановлено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства.
У відповідності ж до п.27 Порядку №321, прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.
Відповідно до п.40 Порядку №321 для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 
1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 
2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 
4) документи, що підтверджують обставини, у зв`язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених  пп.3-5  п.7 цього Порядку); 
5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 
6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Разом з тим, іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у пп.1,2,4-6 цього пункту.
Також, до заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у пп.1,2,4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.
Відповідно до п.43 Порядку №321, рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
В свою чергу, п.46 Порядку №321 передбачено, що після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Також, згідно до приписів п.62 Порядку №321, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 
1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 
2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду; 
3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 
4) встановлено належність особи до громадянства України; 
5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 
6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених  пунктами 17  і  18  цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 
7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 
8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 
9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 
10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну; 
11) в інших випадках, передбачених законом.
Тобто, перелік цих підстав не є вичерпним, оскільки за останнім підпунктом територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки в інших випадках, передбачених законом.
Так, як встановлено судами обох інстанцій ОСОБА_1 , звернулась до відповідача з заявою-анкетою про обмін посвідки на постійне проживання у зв`язку з непридатністю для подальшого використання, однак відповідачем 20.02.2019 року прийнято рішення №215625000 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
При цьому, судова колегія зазначає, що спірному рішення, посилаючись на пп.11 п.62 Порядку №321, відповідачем не вказано з яких саме інших підстав відмовлено в обміні посвідки на постійне проживання з безконтактним електронним носієм.
Разом з тим, як вбачається з наявних в матеріалах справи письмових пояснень відповідача, останній зазначає, що підставою прийняття рішення від 20.02.2019 року №215625000 стало те, що у 2007 році позивач отримала дозвіл на імміграцію в Україну та була документована посвідкою на постійне проживання в Україні на підставі того, що на території України мешкала її бабуся, яка була громадянкою України, відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про громадянство». 
Крім того, відповідач зазначає, що бабуся позивачки не була народжена і постійно не  проживала на території України до 24.08.1991 року, а тому, на думку відповідача, ОСОБА_1 , як її внучка, не може набути громадянство за територіальним походженням, отже і дозвіл на імміграцію в Україну було надано з порушенням Закону України «Про імміграцію» та посвідкою на постійне проживання позивача документовано безпідставно. 
Разом з тим, як встановлено судами обох інстанцій та вбачається з матеріалів справи, громадянка Республіки Вірменія ОСОБА_1 отримала дозвіл на імміграцію в Україну за №303041 на підставі п.6 ч.2 ст.4, п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію», відповідно до висновку щодо отримання дозволу.
В подальшому ж, як свідчать матеріали справи, 11.07.2007 року ОСОБА_1 на законних підставах від належного державного органу отримала безстрокову посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 .
В свою чергу, на момент видачі позивачці дозволу на імміграцію діяв Закону України «Про імміграцію» в редакції від 22.07.2005 року, згідно п.4, п.6 ч.2 ст.4 приписів якого передбачалось, що квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України; батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію» (в редакції від 22.07.2005 року), дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається особам, які мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.
В свою чергу, зі змісту ст.8 Закону України «Про громадянство» (в редакції від  21.07.2005 року, чинній до 20.06.2007 року) передбачено підстави набуття громадянства України за територіальним походженням.
Так, відповідно до ч.1 цієї статті, особа, яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24.08.1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України «Про правонаступництво України», або яка сама чи хоча б один з її батьків, дід чи баба, рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), і є особою без громадянства або іноземцем, який подав зобов`язання припинити іноземне громадянство, та подала заяву про набуття громадянства України, а також її неповнолітні діти реєструються громадянами України. Іноземці, які є громадянами (підданими) кількох держав, подають зобов`язання припинити громадянство всіх цих держав. Іноземці, яким надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, замість зобов`язання припинити іноземне громадянство подають декларацію про відмову особи, якій надано статус біженця в Україні чи притулок в Україні, від іноземного громадянства.
Судова колегія зазначає, що згідно з копією паспорту бабусі позивачки – ОСОБА_2 , паспорт громадянки України їй було видано 28.04.2006 року Малиновським РВ ОМУ УМВС України в Одеський області.
При цьому, як встановлено судами обох інстанцій, бабуся позивачки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше мала і  інший паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 , виданий 28.05.1999 року, а в подальшому отримала інший паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 28.04.2006 року (у зв`язку з обміном попереднього). 
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанцій зазначає, що позивач отримала дозвіл на імміграцію в Україну цілком законно та в межах квоти імміграції, як особа, яка є онукою громадянина України, що передбачено п.4 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію».
До того ж, при наданні посвідки на постійне місце проживання в Україні громадянці Республіки Вірменія ОСОБА_1 відповідач проводив перевірки підстав її залишення на постійне проживання на території України та, не виявивши підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію та надав посвідку на постійне проживання в Україні.
Зокрема, в матеріалах особової справи наявний запит до УСБУ в Одеській області від 07.05.2007 року щодо перевірки наявності чи відсутності підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_1 (а.с.135) та у Висновку щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну зазначено, що заперечень щодо отримання дозволу на імміграцію в Україну з боку УСБУ та НЦБ Інтерполу не має (а.с.138).
Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку, що відповідачем, в даному випадку, було протиправно прийнято рішення від 20.02.2019 року №215625000 про відмову в обміні (оформленні, видачі) посвідки на постійне проживання (обмін) з підстав «в інших випадках, передбачених законом», без посилання на конкретний випадок, передбачений відповідним законом.
Окрім цього, судова колегія вважає за необхідне акцентувати увагу, що з 2003 року позивачка проживає на території України, працює, сплачує податки (т.б. займається підприємницькою діяльності згідно свідоцтва про державну реєстрацію ФОП від 12.01.2008 року, отримала свідоцтва платника єдиного податку), народила дитину, яка відвідує школу в м. Одесі, тобто влаштувала своє життя та інтегрована в українське суспільство.
До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права. 
Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, відповідно до ст.316 КАС України, залишає цю апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст.308,310,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, – 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2019 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 20.03.2020р. 

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                             Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                            І.П. Косцова 

                                                                                      В.О. Скрипченко