П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 червня 2020 р.	м. Одеса	Справа № 522/17744/16-а	
                                                                                                                   
                                                                                                                          Головуючий в І інстанції: Шенцева О.П.
                                                                                        Дата та місце ухвалення рішення: 02.12.2019 р. м. Одеса
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

                                                 судді-доповідача – Шеметенко Л.П.
                                                                   судді – Стас Л.В.
                                                                   судді – Турецької І.О.

                                            за участю секретаря – Коваль Т.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває справа за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 28.07.2016 року № 244 «Про демонтаж самовільно встановлених тимчасових конструкцій на берегозахисних спорудах (штучні пляжі, підпірні стінки, траверси), що знаходяться на балансі управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради».
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року клопотання представника позивача про призначення судової експертизи у даній справі задоволено, призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлені наступні питання: 
- чи відповідає об`єкт будівництва за адресою: м. Одеса, пляж «Ланжерон» 14, «Клуб ветеранів спорту «Пальма» діючим будівельним та іншим нормам? 
- чи входить балкон будівлі «Клуб ветеранів спорту «Пальма» до складу нежитлового приміщення двоповерхової будівлі «Клуб ветеранів спорту «Пальма», розташованої на пляжі «Ланжерон» 14 в м. Одесі згідно свідоцтва про право власності та технічного паспорту?
- чи є технічно можливим демонтаж балкону будівлі «Клуб ветеранів спорту «Пальма», розташованої на пляжі «Ланжерон» 14 в м. Одесі без пошкодження всієї будівлі? 
Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, що розташований за адресою: м. Одеса, вул. Ланжероновська, 21. 
Попереджено експертів про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок за ст. 384 КК України та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків за ст. 385 КК України. 
Надано для проведення експертизи матеріали справи № 522/17744/16-а. 
Витрати на проведення судової експертизи покладено на ФОП ОСОБА_1 . 
Провадження у адміністративній справі № 522/17744/16-а за позовом ФОП ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення зупинено.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22 жовтня 2019 року поновлено провадження у справі.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2019 року провадження у даній справі зупинено, направлено матеріали адміністративної справи № 522/17744/16-а до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2019 року, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм процесуального права.
Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Зупиняючи провадження у даній справі на підставі п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України, суд першої інстанції виходив з того, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року задоволено клопотання позивача та призначено судову будівельно-технічну експертизу. 
Поряд з цим, суд першої інстанції вказав на те, що дана справа була повернута з експертної установи без проведення експерти, що стало підставою для поновлення провадження у справі. 
На підставі клопотання представника позивача та з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів щодо проведення оплати призначеної експертизи, суд першої інстанції дійшов висновку, що справа підлягає направленню до експертної установи для проведення експертизи згідно ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року, а провадження у справі підлягає зупиненню до одержання її результатів на підставі вимог п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України.
В поданій апеляційній скарзі апелянт посилається на необґрунтованість винесеної судом першої інстанції ухвали, оскільки, на думку апелянта, оскаржувана ухвала про повторне направлення справи для проведення експертизи прийнята за відсутності на те правових підстав та при не дослідженні судом обставин, які стали причиною повернення експертною установою матеріалів справи без виконання.
Надаючи оцінку вказаним доводам апелянта, колегія суддів зазначає, що згідно ч.ч. 1, 3            ст. 103 КАС України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій (яким) доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. 
Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. 
Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі).
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі призначення судом експертизи - до одержання її результатів.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року призначено по справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.
Вказана ухвала відповідачем не оскаржена та не є предметом апеляційного перегляду.
В свою чергу, оскаржуваною ухвалою зупинено провадження у справі та направлено матеріали справи до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення судової будівельно-технічної експертизи згідно наведеної вище ухвали про призначення експертизи, тобто, направлено матеріали, що підлягають дослідженню, експертній установі, якій доручено проведення експертизи, та зупинено провадження у справі до одержання результатів експертизи, що відповідає наведеним вимогам ст.ст. 103, 236 КАС України. 
Що стосується посилань апелянта на те, що судом першої інстанції безпідставно не застосовано наслідки ухилення позивача від участі в експертизі згідно ст. 107 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.
Так, статтею 107 КАС України визначено, що у разі ухилення учасника справи від подання до суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з`ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.
Колегія суддів зазначає, що у даній справі фактично проведення експертизи не було розпочато та позивач не ухилявся від участі в експертизі, а тому, наведені вимоги ст. 107 КАС України не підлягають застосуванню у спірних правовідносинах.
Також, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на не надання позивачем на вимогу експерта витребуваних ним матеріалів, оскільки згідно ч.ч. 1, 3 ст. 105 КАС України матеріали, необхідні для проведення експертизи, експерту надає суд, якщо експертиза призначена судом. При визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, визначеними цим Кодексом для витребування доказів. 
У даній справі судом не витребовувалось від позивача відповідних матеріалів для проведення експертизи та у листі експерта визначено лише про несплату рахунку вартості проведення експертизи, а не відсутність матеріалів для проведення експертизи. 
Що стосується посилань апелянта на те, що наявна в матеріалах справи квитанція не може бути доказом проведення оплати експертизи у даній справі, оскільки у цій квитанції вказано прізвище особи, що не є позивачем у справі, колегія суддів зазначає, що у розділі призначення платежу, наявної в матеріалах справи квитанції, вказано, що цією квитанцією проводиться оплата за судову експертизу згідно наданого рахунку ФОП ОСОБА_1 , тобто, позивачем у справі, що спростовує доводи апелянта.
Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про недоцільність призначення експертизи у даній справі, оскільки, як вже зазначалось колегією суддів, ухвала суду першої інстанції про проведення експертизи у даній справі відповідачем не оскаржена та не є предметом апеляційного перегляду, а тому, відповідно суд апеляційної інстанції позбавлений повноважень надати їм оцінку. 
Також, посилання апелянта на те, що в оскаржуваній ухвалі Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2019 року вказано про розгляд клопотання представника позивача про призначення експертизи спростовуються змістом ухвали суду першої інстанції, що є предметом апеляційного перегляду, в якій визначено, що клопотання представника позивача про призначення експертизи задоволено ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 18 квітня 2019 року, яка, як вже неодноразово зазначалось колегією суддів, відповідачем не оскаржена. 
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 240, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, –
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Одеської міської ради – залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 02 грудня 2019 року – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 12.06.2020 р.

        Суддя-доповідач:                                                                      Л.П. Шеметенко

         Суддя:                                                                                        Л.В. Стас  

         Суддя:                                                                                        І.О. Турецька