Справа № 414/768/16-ц 
Провадження № 22-ц/810/377/20 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2020 року             Луганський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                           Назарової М.В.,
суддів:                                     Кострицького В.В., Стахової Н.В.,
за участю секретаря                Сінько А.І.,
учасники справи: заявник - старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції Бабіна С.І., боржник - ОСОБА_1 , стягувач – ТОВ «ОТП Факторінг Україна»,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку
апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 
на ухвалу Кремінського районного суду Луганської області від 12 травня 2016 року, постановлену Кремінським районним судом Луганської області у складі: судді Харченка Г.А. в приміщенні того ж суду, 
у цивільній справі за поданням старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відносно ОСОБА_1 ,

в с т а н о в и в:

У травні 2016 року старший державний виконавець відділу державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції Бабіна С.І. звернулася до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа.
В обґрунтування подання державний виконавець посилався на те, що у відділі державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції на виконанні знаходиться виконавче провадження № 336/2 за ЄДРВП № 50727248 від 05.04.2016 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторінг Україна» боргу у сумі 124476,89 грн.
З посиланням на вимоги  Закони України «Про виконавче провадження», «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Постанову Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення» та наявність у боржника ОСОБА_1 заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторінг Україна» і те, що вона на неодноразові виклики державного виконавця жодного разу не з`явилася та не виконала зобов`язання по виконавчому документу, а вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України відповідно до законодавства можливе лише на підставі ухвали суду, державний виконавець просив вирішити питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 . 
Ухвалою Кремінського районного суду Луганської області від 12 травня 2016 рокуподання державного виконавця задоволено.
На зазначену ухвалу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу, вважаючи її прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати її та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні подання державного виконавця відділу державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду ОСОБА_1 за межі України. 
Доводами апеляційної скарги є відсутність доказів того, що боржник отримувала постанову про відкриття виконавчого провадження, а наданий виконавцем виклик боржника до ДВС було спрямовано ОСОБА_1 того ж дня, на який її викликали, і відомості про його отримання боржником відсутні, акт від 02.04.2016 року про відсутність боржника за місцем проживання складений виконавцем із порушеннями, що у своїй сукупності свідчить про відсутність та недоведеність заявником факту свідомого ухилення боржника від виконання зобов`язання.
Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце повідомлені належним чином, що відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 9 Перехідних положень ЦПК України (в редакції від 03.10.2017 року, який набрав чинності з 15.12.2017 року, справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно зі ст. 377-1 ЦПК України  (в редакції на час розгляду подання) питання про тимчасове обмеження боржника фізичної особи або керівника боржника-юридичної особи у праві виїзду за межі України при виконанні судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) вирішується судом за місцезнаходженням органу державної виконавчої служби за поданням державного виконавця, погодженим з начальником відділу державної виконавчої служби.
Оскільки відповідно до частини 2 статті 377-1 Цивільного Кодексу України (в редакції на час розгляду подання) зазначене подання розглядається судом негайно, без виклику чи повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб, за участю державного виконавця, то саме на останнього покладається тягар доказування.
Отже, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
Задовольняючи подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд виходив з того, що остання має невиконані зобов`язання та із посиланням на вимоги ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзд в Україну», ст. 377-1 ЦПК України зазначив, що у відділі державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції на виконанні знаходиться виконавчий документ від 24 березня 2011 року, виданий Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованості 124476,89 грн, боржник ухиляється від сплати заборгованості, місцезнаходження її не відоме, знаходиться за кордоном, рухомого та нерухомого майна за нею не зареєстровано.
Проте, такий висновок суду не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах справи з огляду на наступне, а доводи апеляційної скарги є слушними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.
Згідно ст. 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Положеннями ст. 6 цього Закону встановлено, що громадянинові України може бути тимчасово відмовлено у видачі паспорта, або громадянинові України, який має паспорт, може бути тимчасово відмовлено у виїзді за кордон, зокрема, у таких випадках:
- якщо діють неврегульовані аліментні, договірні чи інші невиконані зобов`язання до виконання зобов`язань або розв`язання спору за погодженням сторін у передбачених законом випадках, або забезпечення зобов`язань заставою, якщо інше не передбачено міжнародним договором України (п. 2);
- якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань (п. 5);
- якщо щодо нього подано цивільний позов до суду - до закінчення провадження у справі (п. 8).
Частиною п`ятою статті 25 Закону України № 606-ХІV «Про виконавче провадження» в редакції, чинній на час відкриття виконавчого провадження, копії постанови про відкриття виконавчого провадження надсилаються не пізніше наступного робочого дня стягувачу.
У постанові державний виконавець вказує про необхідність боржнику самостійно виконати рішення у строк до семи днів з моменту винесення постанови (у разі виконання рішення про примусове виселення боржника - у строк до п`ятнадцяти днів) та зазначає, що у разі ненадання боржником документального підтвердження виконання рішення буде розпочате примусове виконання цього рішення із стягненням з боржника виконавчого збору і витрат, пов`язаних з організацією та проведенням виконавчих дій, передбачених цим Законом. За заявою стягувача державний виконавець одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження може накласти арешт на майно та кошти боржника, про що виноситься відповідна постанова.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону № 606-ХІV копії постанов державного виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження), що державний виконавець зобов`язаний довести до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам із супровідними листами простою кореспонденцією, крім постанов про відкриття виконавчого провадження або відмову у відкритті виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу відповідно до статті 47 цього Закону, що надсилаються рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Державним виконавцем надано суду копію постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 50727248 від 05.04.2016 року (а.с. 7), відомості про направлення вказаної постанови боржнику ОСОБА_1 відсутні, відсутні і відомості про отримання останньою вказаної постанови.
Інших відомостей про обізнаність боржника ОСОБА_1 про наявність виконавчого провадження щодо неї матеріали справи не містять.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням не надано доказів того, що боржник у визначеному законом порядку повідомлений про відкриття виконавчого провадження за вказаним вище виконавчим листом та йому було надано строк для добровільного виконання, як то передбачено Законом України «Про виконавче провадження».
Із системного аналізу ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» вбачається, що задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Тобто, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов`язань, за умови об`єктивної спроможності боржника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього.
Документи, які надані державним виконавцем, не підтверджують саме факту ухилення боржника від виконання зобов`язань.
Як вбачається із подання державного виконавця про тимчасове обмеження боржника ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, йдеться про наявність невиконаних зобов`язань, а в чому полягає ухилення від виконання зобов`язання не зазанчено.
Акт державного виконавця від 02.04.2016 року, в якому зазначено, що боржник за адресою зазначеною у виконавчому документі не проживає, зі слів брата боржника знаходиться за кордоном, не є доказом ухилення, оскільки в ньому взагалі не вказано адресу, за якою було здійснено перевірку боржника, та він не свідчить про вжиття державним виконавцем всіх заходів примусового виконання, передбачених Законом України "Про виконавче провадження".
Наданий заявником виклик боржниці до ДВС відправлений поштою 11.04.2016 року - того самого дня, на який її викликали, та відсутні відомості про його отримання ОСОБА_1 .
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що довід апеляційної скарги про недоведення заявником факту ухилення боржника від виконання взятих на себе зобов`язань як підставу для задоволення подання державного виконавця та обмеження боржниці у праві виїзду за межі України заслуговує на увагу, а висновок суду про задоволення такого подання державного виконавця не відповідає вимогам закону та встановленим по справі обставинам, оскільки доказів на підтвердження факту свідомого ухилення боржника від виконання зобов`язання, покладеного на нього, державним виконавцем не надано.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір, який було сплачено при подані апеляційної скарги скаржником у розмірі 420,40 грн підлягає стягненню з Кремінського районного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) на користь скаржника.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Кремінського районного суду Луганської області від 12 травня 2016 року скасувати.
У задоволенні подання старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Кремінського районного управління юстиції про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 відмовити.
Стягнути з Кремінського районного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) (місцезнаходження юридичної особи: 92900, Луганська обл., Кремінський район, місто Кремінна, площа Красна, буд. 20; код ЄДРПОУ 35038436) на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації:  АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання:  АДРЕСА_2 )судові витрати 420,40 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Дата складення повного тексту постанови – 19 червня 2020 року.

Головуючий

Судді: