Справа № 129/902/20                                                        
Провадження № 33/801/309/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції Ковчежнюк В. М.
Доповідач: Стадник І. М.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
Іменем України
03 червня 2020 року                                                                               м. Вінниця
Суддя Вінницького апеляційного суду Стадник І.М., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Гайсинського районного суду Вінницької області від 04 квітня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 44-3 КпАП України, 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в АДРЕСА_1 , є фізичною особою – підприємцем, - 
встановив:
Постановою Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 квітня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 44-3 КпАП України та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн.
Стягнуто в дохід держави судовий збір у розмірі 420,40 грн.
Не погодившись із постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати постанову, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Доводи апеляційної скарги полягають у тому, що після прийняття відповідної постанови КМ ним було надано розпорядження про припинення роботи на пункті прийому вторинної сировини в режимі карантину, з забезпеченням зовнішнього розміщення повідомлення, за умови забезпечення персоналу засобами індивідуального захисту, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів, а також із забороною приймати відвідувачів. Проте повністю діяльність не була припинена, співробітник, який працює за угодою, приходив на робоче місце для здійснення переобліку прийнятої вторинної сировини, без прийняття відвідувачів.
Крім того, вважає протокол складений з порушенням ст. 251 КпАП України, оскільки до нього не додаються докази, необхідні для прийняття законного і обґрунтованого рішення. Наголошує на тому, що матеріали про адміністративне правопорушення не містить доказів на підтвердження його вини, зокрема, пояснень відвідувачів складу або будь-яких інших доказів, які б підтвердили обслуговування населення, шляхом прийняття відвідувачів.
ОСОБА_1 вимоги апеляційної скарги підтримав і суду пояснив, що пункт прийому вторинної сировини працював в режимі без прийняття відвідувачів. Працівник пункту приходив на роботу з тим, щоб оформити звітну документацію.
Свідок ОСОБА_2 суду показав, що працює за цивільно-правовою угодою в ОСОБА_1 в пункті прийому вторинної сировини в м. Гайсині. З початком карантину ОСОБА_1 попередив його про припинення роботи, але він практично кожен день виходив на роботу: стежив за схоронністю приміщення і майна, що знаходилося в ньому, проводив переоблік наявної сировини тощо. В один із днів, коли він прийшов на роботу і відкрив двері пункту, до нього підійшов працівник поліції, який стверджував про те, що він працює під час карантину. Далі склали якісь документи, які він підписав не читаючи, так як без окулярів не бачив написаного. 
Апеляційний суд, згідно з вимогами статті 294 КпАП України, переглянувши справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, що досліджувалися судом першої інстанції, а також допитавши в судовому засіданні свідка, дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати із закриттям провадження у справі з таких підстав.
Згідно зі статтею 245 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КпАП України встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Положеннями частин 1, 2 статті 7 КпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №394199 від 02 квітня 2020 року ОСОБА_1 , будучи фізичною особою-підприємцем 01 квітня 2020 року близько 11.00 годин не припинив роботу на пункті прийому вторинної сировини , що розташований по вул. 1-го Травня, в м. Гайсин, біля магазину «Продукти-717», ТОВ «АТБ-маркет» та здійснював прийом відвідувачів, чим порушив вимоги пункту 3 Постанови КМ України №211 від 11.03.2020.
Диспозиція статті 44-3 КпАП України передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
В пункті 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», в редакції, що діяла станом на 01 квітня 2020 року (далі – Постанова № 211) йдеться про те, що міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, обласні, Київська міська державні адміністрації разом з органами місцевого самоврядування мають забезпечити:
організацію виконання та контроль за дотриманням на відповідній території вимог цієї постанови, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів;
подання щодня Міністерству охорони здоров`я інформації про здійснення заходів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для її узагальнення та інформування Кабінету Міністрів України;
надання через центри надання адміністративних послуг у період дії карантину адміністративних послуг за переліком, що додається. Інші адміністративні послуги надавати з урахуванням епідеміологічної обстановки на відповідній території.
Суб`єкти господарювання не є виконавцями заходів, передбачених пунктом 3 Постанови № 211, а тому очевидним є, що в протоколі про адміністративне правопорушення допущено помилку, й мається на увазі підпункт 3 пункту 2 цієї Постанови, відповідно до якого заборонено з 00 год. 01 хв. 17 березня 2020 року до 24 квітня 2020 року роботу суб`єктів господарювання, яка передбачає приймання відвідувачів, зокрема закладів громадського харчування (ресторанів, кафе тощо), торговельно-розважальних центрів, інших закладів розважальної діяльності, фітнес-центрів, закладів культури, торговельного і побутового обслуговування населення, крім роздрібної торгівлі продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, провадження банківської та страхової діяльності, а також торговельної діяльності і діяльності з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту.
За змістом цього положення Постанови № 211 порушення карантинних правил має місце, а відтак адміністративна відповідальність настає у випадку неприпинення роботи суб`єктами господарювання за наступних умов:
1) суб`єкт господарювання здійснює діяльність певного виду (заклад громадського харчування (ресторан, кафе тощо), торговельно-розважальний центр, інший заклад розважальної діяльності, фітнес-центр, заклад культури, торговельного і побутового обслуговування населення;
2) така діяльність передбачає приймання відвідувачів;
3) діяльність закладів з числа вказаних вище не пов`язана з роздрібною торгівлею продуктами харчування, пальним, засобами гігієни, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами зв`язку, банківською та страховою діяльністю, а також торговельною діяльністю і діяльністю з надання послуг з громадського харчування із застосуванням адресної доставки замовлень за умови забезпечення відповідного персоналу засобами індивідуального захисту. 
Відсутність в діянні особи, яка притягується до адміністративної відповідальності будь-якої із умов виключає таку відповідальність за статтею 44-3 КпАП України.
Суд першої інстанції виходив із того, що діяльність ОСОБА_1 підпадає під встановлені Постановою № 211 заборони, й здійснювалася з прийманням відвідувачів.
Апеляційний суд не погоджується з відповідними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Діяльність пунктів прийому вторинної сировини не підпадає під ознаки жодного з видів діяльності суб`єктів господарювання, що заборонені підпунктом 3 пункту 2 Постанови № 211, оскільки вочевидь не є діяльністю закладів громадського харчування, торговельно-розважальних центрів, іншим закладом розважальної діяльністю, фітнес-центром, закладом культури, тощо.
Згідно з витягом з реєстру платників єдиного податку (а.с. 25) ОСОБА_1 здійснює діяльність за кодами КВЕД (класифікатора видів економічної діяльності) 38.11 – збирання безпечних доходів, до якого і належить діяльність пункту прийому вторинної сировини, а також 46.90 – неспеціалізована оптова торгівля, 47.89 – роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами. 
Роботу пункту прийому вторинної сировини не можна віднести до торговельного і побутового обслуговування населення, оскільки відповідно до класифікатора видів економічної діяльності (КВЕД-2010) «збирання безпечних відходів» (клас 38.11) належить до групи 38.1 «Збирання відходів» розділу 38 «Збирання, оброблення й видалення відходів; відновлення матеріалів» секції Е «Водопостачання; каналізація, поводження з відходами», тоді як оптова та роздрібна торгівля (тобто продаж без перероблення) будь-якими видами товарів і надання допоміжних послуг, пов`язаних із торгівлею належить до секції G і є кінцевим етапом у реалізації (розподілення, дистрибуції) товарів. 
Ця діяльність не відноситься і до побутових послуг населенню, оскільки законодавство містить чіткий перелік таких послуг, і збирання безпечних відходів до них не належить (пункт 291.7 статті 291 Податкового кодексу України від 02.12.2010 року № 2755-VI із змінами і доповненнями).
Крім того, протокол про адміністративне правопорушення, а також додані до нього матеріали не містять даних про те, що пункт прийому вторинної сировини працював в режимі прийому відвідувачів, так як працівником поліції прізвища, імена, по-батькові та інші відомості про таких осіб не з`ясовувалися і в протоколі не зазначені.
Жодних відвідувачів, крім працівника пункту прийому, не зафіксовано і на фототаблицях до протоколу (а.с. 19-22).
Письмові пояснення ОСОБА_2 про те, що 01.04.2020 року до нього прийшов знайомий на ім`я ОСОБА_3 , який неодноразово здавав йому склотару, та приніс 10 кг побитого скла, а він прийняв сировину, не можуть бути покладені в основу судового рішення, оскільки ОСОБА_2 не був допитаний в суді першої інстанції в якості свідка, а в суді апеляційної інстанції заперечив факти приймання відвідувачів.
Записи книги обліку в дні дії карантину, які суд першої інстанції використав як доказ прийому відвідувачів, насправді свідчать про прийом сировини, а не відвідувачів, що не заборонено законодавством (а.с. 6-16).
Відтак висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 44-3 КпАП України ґрунтується на неналежних і недопустимих доказах, й зроблений з неправильним застосуванням закону, а в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, що передбачене цією статтею.
Згідно з пунктом 1 статті 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до пункту 2 частини 8 статті 294 КпАП України за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі. 
Керуючись статтями 247, 251, 268, 289, 294 КпАП України, Суд,
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
Постанову Гайсинського районного суду Вінницької області від 02 квітня 2020 року скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, що передбачене статтею 44-3 КпАП України закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                І.М. Стадник