ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/4371/16                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

      15 червня 2020 року                                                                            м. Київ
              Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
   Головуючого судді:                                                                      Коротких А.Ю.,
   суддів:                                                                                            Єгорової Н.М.,
                                                                                                           Сорочка Є.О.,
   при секретарі                                                                                 Григорук В.С.,                                 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку, -

                                                     В С Т А Н О В И В :
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 липня 2017 року позовну заяву ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку - залишено без розгляду (а.с. 140, том І).
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 11 червня 2018 року відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 липня 2017 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним наказу, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку (а.с. 180, том І).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 липня 2019 року ухвалу Київського апеляційного адміністративного суд від 11 червня 2018 року у справі № 826/4371/16 скасовано повністю з направленням справи для продовження розгляду зі стадії відкриття апеляційного провадження до Шостого апеляційного адміністративного суду (а.с. 244-248, том І).
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2019 року ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 липня 2017 року про залишення позовної заяви без розгляду залишено без змін (а.с. 16-17,  том ІІ).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 липня 2017 року про залишення позовної заяви без розгляду та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 серпня 2019 року скасовано, справу № 826/4371/16 направлено для продовження розгляду до Окружного адміністративного суду м. Києва.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2020 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Головне управління Національної поліції в Київській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми процесуального права.
В судове засідання суду апеляційної інстанції з`явились представники апелянта та позивача. Представник апелянта підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників справи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 07.11.2015 року ОСОБА_1 прийнято на службу в Національну поліцію України на посаду старшого слідчого Броварського відділу поліції ГУ НП в Київській області та присвоєно спеціальне звання "майор поліції".
Відповідно до п.9, п.12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію"  позивача прийнято на службу до Національної поліції України як прибулого з Міністерства внутрішніх справ з присвоєнням спеціального звання "майор поліції" в порядку переатестування.
Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 16.02.2016 року №66 о/с  "По особовому складу" за статтею 77, п.1, п.п.5 Закону "Про Національну поліцію"     (через службову невідповідність) позивача звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил.
Підставою для звільнення позивача став атестаційний лист ОСОБА_1 від 18.01.2016 року.
Позивач, вважаючи прийняте рішення про його звільнення протиправним, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч. 1  ст. 57  Закону України №580-VIII  атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
У ч. 2  ст. 57 Закону України №580-VIII  визначений вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч. 2  ст. 57 Закону України №580-VIII, не передбачено.
Рішення про проведення атестування, згідно з ч. 4  ст. 57 Закону України №580- VIII  приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.
Такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації ОСОБА_1 , у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв`язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.
Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIII. Відповідно до вказаної норми: «працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції».
Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.
Вимоги до кандидатів на службу в поліції визначені у ст.ст.  49,  61 Закону України №580-VIII. До таких вимог належать, зокрема, досягнення 18 років, наявність повної загальної середньої освіти, відповідність рівня фізичної підготовки вимогам, що затверджені Міністерством внутрішніх справ України.
Відповідно до норм  статті 58  Закону України №580-VIII  призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.
Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч.2  ст.58 Закону України №580-VIII, відповідачі не надали.
Відповідно до пункту 5 розділу I  Інструкції № 1465  атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.
Згідно з підпунктом 2 пункту 2 розділу ІІ  Інструкції № 1465  у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.
До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 1465 «до складу атестаційних комісій входять: в атестаційних комісіях органів поліції: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України».
У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов`язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів, присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.
Пункт 4 розділу ІІ  Інструкції № 1465  передбачає, що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.
На підставі вказаних норм  Інструкції №1465  Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в місті Києві №5 було проведено співбесіду із позивачем, результати якої було оформлено протоколом від 14 січня 2016 року. При проведенні атестування позивача комісією були всебічно досліджені всі зібрані на нього документи: атестаційний лист,декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5  ст.5 Закону України «Про очищення влади»  та інформація з відкритих джерел.
Членами атестаційної комісії було поставлено позивачу питання, які стосувалися професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції тощо.
За результатами атестації позивача атестаційною комісією було прийнято рішення більшістю голосів, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у поліції через службову невідповідність.
Відповідно до п.5, п.6 розділу VI  Інструкції №1465  поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV  цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії. Скарги, подані з порушенням строку чи установленого порядку, не приймаються і не розглядаються.
Приймаючи рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача, не було враховано та використано жодних відомостей, які свідчать про особисті, ділові та професійні якості позивача, про освітньо-кваліфікаційні якості, фізичну підготовку, відомості щодо оцінки перспектив службової діяльності у Національній поліції, відомостей про заохочення, просування по службі, наявність дисциплінарних стягнень, заохочень, результатів тестування.
В матеріалах справи відсутні положення, інструкції, інші документи, які свідчать, що використаного обсягу матеріалів під час оцінювання було достатньо для прийняття рішення про невідповідність його займаній посаді та звільнення, зокрема, який необхідний обсяг відомостей, матеріалів чи інших даних необхідний для прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.
Отже, жоден із зазначених фактів не підтверджений протоколом засідання атестаційної комісії.
Відповідно до атестаційного листа за рішенням безпосереднього та прямого керівників позивач зарекомендував себе позитивно, здібним, наполегливим працівником з почуттям відповідальності за доручену справу. До виконання своїх службових обов`язків відноситься сумлінно, у роботі проявляє ініціативу. Уміло проявляє здобуті знання та навички при вирішенні покладених на нього завдань. Вміло приймає рішення, старанно вирішує питання службової діяльності. У роботі дотримується законності, проявляє відданість інтересам справи. Працює над підвищенням своєї професійної майстерності. Стан здоров`я добрий. На достатньому рівні володіє табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою та спеціальними засобами індивідуального захисту, що знаходяться на озброєнні поліції, знає підстави та порядок їх застосування і використання. Займаній посаді відповідає.
Відповідно до складеної інформаційної довідки позивач не знятих дисциплінарних стягнень не має, проте заохочувався 3 рази.
Між тим, наведені вище факти, комісією не було взято до уваги.
Відповідачами не доведено, що позивач під час проходження служби не дотримувався вимог присяги, нехтував інтересами служби, не виконував покладені на нього як на працівника органів внутрішніх справ обов`язки, мав не зняті дисциплінарні стягнення для встановлення юридичних фактів, які могли призвести до висновків про невідповідність позивача займаній посаді.
Матеріали справи свідчать, що протягом служби в органах внутрішніх справ позивач зарекомендував себе з позитивної сторони. До виконання службових обов`язків ставився добросовісно, старанно.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_1 , не підтверджується належними доказами, а тому має бути скасоване як протиправне.
У відповідності до п. 5 ч. 1  ст. 77 Закону України №580-VIII  поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність"  Закон України №580-VIII  не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.
Оскільки метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм  Закону України №580-VIII  та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.
Згідно з положеннями  статті 19  Закону України №580-VIII  у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.
Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.
На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу, Дисциплінарний статут Національної поліції України ще не було затверджено, тому, керуючись аналогією закону, колегія суддів вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого  Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 року № 3460-IV.
Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.
Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.
При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.
Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.
Отже, на думку колегії суддів, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої  статті 77  Закону України №580-VIII  лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.
Відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді.
З урахуванням вищевикладеного, беручи до уваги протиправність проведення атестації та безпідставність рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції Київської області №3, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність за п.5 ч.1  ст.77 Закону №580-VIII відбулося незаконно, а тому оскаржувані наказ в частині звільнення позивача та рішення Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в місті Києві №5 від 14 січня 2016 року, згідно яких позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню через службову невідповідність, є протиправними та, як наслідок, такими, що підлягають скасуванню.
Відповідно до частини 2статті 235 Кодексу законів про працю  України  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100  (далі Порядок), основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).
Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів зазначає, що період вимушеного прогулу становить з 17.02.2016 року по 27.01.2020 року, тобто по день прийняття рішення у даній справі.
Згідно з даними довідки наданої відповідачем від 18.04.2016 року №64, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці роботи грудень 2015 року - січень 2016 року складала 11 250, 00 грн. (за грудень 2015 року - 5     625, 00 грн., за січень 2016 року - 5 625, 00).
Розрахунок середньоденної заробітної плати: 11 250, 00 грн. (заробітна плата за грудень 2015 року - січень 2016 року) / 42 робочих дні (за грудень 2015 року - 23 роб.дні, за січень 2016 року - 19 роб.днів) = 267, 85 грн. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 267, 85 грн. 
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 16 лютого 2016 року по 27 січня 2020 року, що становить 985 дні.
Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 985 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 263  832, 25 грн., який підлягає стягненню на його користь з ГУ НП в Київській області.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                
Керуючись ст.ст. 243,  250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328    КАС України, суд
                                                  П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 січня 2020 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

  Головуючий суддя:                                                                        Коротких А.Ю.

         Судді:                                                                                                 Єгорова Н.М.

                                                                                                                     Сорочко Є.О.

Повний текст виготовлено: 18 червня 2020 року.