ПОСТАНОВА
Іменем України

05 березня 2020 року 
Київ
справа №804/3929/16
адміністративне провадження №К/9901/24493/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №804/3929/16
за позовом ОСОБА_1 
до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України
про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України
на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року (прийняту у складі: головуючого судді Чепурнова Д.В., суддів Сафронової С.В., Прокопчук Т.С.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у червні 2016 року звернувся з адміністративним позовом до Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України (далі також - «Дніпропетровська митниця ДФС України»), в якому просив:

-          визнати протиправним і скасувати наказ Дніпропетровської митниці ДФС України №451-о від 6 червня 2016 року «Про звільнення» в частині звільнення позивача з посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» Дніпропетровської митниці ДФС України;
-          поновити позивача в митних органах на рівнозначній посаді в Дніпропетровській митниці ДФС України з 7 червня 2016 року;
-          стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 7 червня 2016 року до дня фактичного поновлення позивача на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що його звільнення було проведено на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») без урахування вимог статті 42 КЗпП України в частині надання належної оцінки факту переважного права залишення на роботі та відмови в наданні інших пропозицій про переведення на іншу посаду або в інший підрозділ.

На думку позивача, суд першої інстанції не надав належної оцінки продуктивності праці працівників Дніпропетровської митниці ДФС України, оскільки характеристика від 19 серпня 2015 року позитивно оцінює моральні й професійні якості позивача, в той же час в оцінці роботи працівників митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» за 2015 рік ті ж якості позивача вже оцінюються за найнижчими балами. Крім того позивач є переміщеною особою, який переїхав із зони АТО до міста Дніпро і має на утриманні дружину, яка є інвалідом ІІІ групи, про що позивач повідомляв керівництво Дніпропетровської митниці ДФС України.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Дніпропетровський окружний адміністративний суд постановою від 23 вересня 2016 року відмовив у задоволенні позову.

Приймаючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що у Відділі митного оформлення №1 Митного посту «Аеропорт», де працював позивач, відбулось поступове скорочення штату: з 7-и штатних одиниць державних інспекторів до 5-ти штатних одиниць державних інспекторів. Згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності або штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Суд першої інстанції відхилив доводи позивача про неврахування відповідачем переважного права позивача на залишення на роботі серед інших працівників та непроведення відповідного кваліфікаційного оцінювання, оскільки ці доводи, на думку суду першої інстанції, спростовуються матеріалами справи.

Суд першої інстанції встановив, що наказом відповідача від 4 грудня 2015 року №361 затверджено План заходів зі скорочення штатної чисельності працівників Дніпропетровської митниці ДФС України зі змінами, внесеними наказом відповідача від 4 лютого 2016 року №29, на виконання якого було створено Комісію з питань скорочення штатної чисельності Дніпропетровської митниці ДФС України (наказ від 4 лютого 2016 року №30).

На запит цієї Комісії від 18 листопада 2015 року щодо працівників, яким надається переважне право на залишення на роботі при звільненні у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, начальником митного посту «Дніпропетровськ-Аеропорт» Шульганом А.В. підготовлено службову записку від 19 листопада 2015 року №557/04-50-61-1-12 (а.с.119). Проте, у цій службовій записці серед переліку працівників, що мають переважне право на залишення на роботі, позивача не зазначено.

Суд першої інстанції встановив, що в процесі оцінки продуктивності праці працівників митного посту «Дніпропетровськ-аеропорт» були враховані такі показники роботи, як «кількість оформлених квитанцій МД-1», «кількість оформлених декларацій для громадян (валюта)», «кількість оформлених книжок», «кількість складених протоколів про ПМП», «кількість винесених рішень по митній вартості», «кількість підготовлених запитів щодо визначення митної вартості, класифікації», оцінені окремі додаткові доручення, рівень оперативності виконання роботи тощо. За вказаними показниками позивач займає передостаннє місце серед інших працівників митного посту в рейтингу продуктивності праці. До того ж, має взагалі нульові показники за такими напрямками роботи, як «кількість оформлених квитанцій МД-1», «кількість оформлених декларацій для громадян (валюта)», «кількість оформлених книжок А.Т.А.», «кількість складених протоколів про ПМП».

За таких обставин суд першої інстанції дійшов висновку про те, що при попередженні посадових осіб Дніпропетровської митниці ДФС України про наступне вивільнення, враховуючи такі результати порівняльного аналізу продуктивності та кваліфікації особового складу, відсутні порушення з боку відповідача щодо надання переваги іншими посадовим особам з більш високою продуктивністю праці.

Суд першої інстанції також відхилив доводи позивача про порушення відповідачем частини третьої статті 49-2 КЗпП України, оскільки з урахуванням скорочення у штаті Дніпропетровської митниці ДФС України на період спірних відносин дійсно були відсутні вакансії, які б відповідали кваліфікації позивача, або інші рівнозначні посади.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд 19 грудня 2016 року постанову суду першої інстанції скасував і прийняв нову постанову, якою позов задовольнив. Визнав протиправним і скасував наказ Дніпропетровської митниці ДФС України №451-о від 6 червня 2016 року «Про звільнення ОСОБА_1 з посади державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» Дніпропетровської митниці ДФС України. Поновив позивача на посаді державного інспектора Дніпропетровської митниці ДФС України. Стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 39977,20 грн.

Приймаючи таке рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача повинен був і міг запропонувати позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов`язки).

Також суд апеляційної інстанції встановив, що на час попередження позивача про наступне вивільнення, а саме станом на 25 лютого 2016 року в Дніпропетровській митниці ДФС України були наявні 72 вакантні посади, з яких зокрема: 7 посад державних інспекторів, 30 посад головних державних інспекторів та 21 посада старших державних інспекторів, на які за своєю кваліфікацією та рівнем освіти міг претендувати і позивач (а.с. 123).

Одночасно, суд апеляційної інстанції відхилив доводи відповідача про те, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення, а саме: 25 лютого 2016 року таких вакансій у митниці не було, оскільки в силу статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним, оскільки проведене роботодавцем (Дніпропетровською митницею ДФС України) із порушенням встановленої процедури, а тому наказ Дніпропетровської митниці ДФС України від 6 червня 2016 року №451-о щодо звільнення позивача є протиправним і його належить скасувати.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)
У касаційній скарзі Дніпропетровська митниця ДФС України просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а постанову суду першої інстанції залишити в силі. 

На думку скаржника, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Проте, суд апеляційної інстанції дав неправильну правову оцінку встановленим обставинам справи.

При попередженні посадових осіб Дніпропетровської митниці ДФС України про наступне вивільнення працівників, враховуючи результати порівняльного аналізу кваліфікації й продуктивності праці особового складу митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт», позивачу не запропонували іншої роботи (посади), оскільки перевагу надали посадовим особам з більш високою продуктивністю праці.

Скаржник зазначає, що адміністрація митниці, здійснюючи кадрові заходи зі скорочення штатної чисельності й вивільнення працівників, врахувала вимоги статей 40, 42, 44 КЗпП України, відповідно до яких при скороченні чисельності працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі мають працівники з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Скаржник вважає, що відомості щодо сімейного стану, наявності утриманців та інші обставини, що дають переважне право для залишення на роботі, враховуються в тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і однакову продуктивність праці. За результатами порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці, рівня виконання службових завдань, якості роботи особового складу підрозділу, в якому працював позивач, встановлено наявність у інших посадових осіб значно вищого рівня продуктивності праці та інших показників.

Відповідач не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що проведений аналіз продуктивності праці не може прийматись судом як доказ, оскільки він суперечить характеристиці позивача, що міститься в матеріалах справи й підписана начальником митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт». Відповідач вважає, що ця характеристика містить загальний опис рис характеру позивача, тоді як в аналізі продуктивності праці зазначені конкретні кількісні показники його роботи.

До того ж скаржник вказує, що на момент звільнення позивача відповідач не мав можливості запропонувати позивачу іншу рівнозначну посаду, оскільки рівнозначні вакантні посади у митниці були відсутні.

Позивач надав свої заперечення на касаційну скаргу, у яких просить оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що відповідач добровільно, без звернення позивача до виконавчої служби виконав у повному обсязі постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року.

Крім того, на думку позивача, відповідач приховує дійсні обставини справи. Так суд апеляційної інстанції погодився з тим, що митний пост «Дніпропетровськ-Аеропорт» є лише структурним підрозділом Дніпропетровської митниці ДФС України. Суд апеляційної інстанції встановив, що на час вручення позивачу повідомлення про наступне звільнення у Дніпропетровській митниці ДФС України було 72 вакантні посади, жодна з яких не була запропонована позивачу, що і є порушенням статті 49-2 КЗпП України.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 

Як встановив суд апеляційної інстанції, ОСОБА_1 з 22 липня 1998 року працював у митних органах України, а з 1 травня 2014 року обіймав посаду державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Іловайськ» Східної митниці Міндоходів (наказ №335-к від 30 квітня 2014 року).

12 січня 2015 року позивача було звільнено із займаної посади в порядку переведення до Дніпропетровської митниці ДФС України відповідно до пункту 5 статті 36 КЗпП України (наказ №17-к від 5 січня 2015 року).

13 січня 2015 року позивач був прийнятий на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» Дніпропетровської митниці ДФС України в порядку переведення зі Східної митниці Міндоходів (а.с. 24, 92); а 1 вересня 2015 року йому було присвоєно спеціальне звання «Інспектор податкової та митної справи ІІ рангу» (а.с.24, 100).

За Штатним розписом Дніпропетровської митниці ДФС України на 2015 рік, затвердженого головою Державної фіскальної служби України 31 січня 2015 року, чисельність штату Дніпропетровської митниці ДФС України у 2015 році склала 389 одиниць, з яких: 45 штатні одиниці по митному посту «Дніпропетровськ-Аеропорт», в тому числі 7 одиниць державних інспекторів (а.с.63-64).

Згідно із Переліком змін №4 до Штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС України на 2015 рік, затвердженого головою Державної фіскальної служби України 21 березня 2015 року, чисельність штату Дніпропетровської митниці у 2015 році склала 389 одиниць, з яких: 42 штатні одиниці по митному посту «Дніпропетровськ-Аеропорт», в тому числі 7 одиниць державних інспекторів (а.с.67, 68 зворотній бік).

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2015 року №840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від  5 квітня 2014 року №85» затверджено граничну чисельність працівників апарату і територіальних органів центральних органів виконавчої влади.

Наказом №978 від 11 грудня 2015 року Державної фіскальної служби України «Про затвердження чисельності територіальних органів ДФС» затверджено чисельність працівників територіальних органів ДФС митниці у розмірі 349 штатних одиниць.

Наказом №182 від 25 лютого 2016 року Державної фіскальної служби України «Про внесення змін до наказу ДФС від 11 грудня 2015 року №978» штатну чисельність митниці скорочено на 5 штатних одиниць.

Головою Державної фіскальної служби України 2 лютого 2016 року затверджено Структуру і Штатний розпис Дніпропетровської митниці ДФС України на 2016 рік, згідно з яким штатна чисельність митного посту «Дніпропетровськ-Аеропорт» скорочена й склала 33 штатні одиниці, з яких 5 штатних одиниць державного інспектора (а.с.44 зворотній бік).

21 березня 2016 року Головою Державної фіскальної служби України затверджено Перелік змін №2 до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС України на 2016 рік, згідно з яким штат митниці скорочено на 5 одиниць і він склав 344 штатних одиниць, з яких: 31 штатна одиниця у Відділі митного оформлення №1 Митного посту «Дніпропетровськ-Аеропорт», в тому числі 5 одиниць державних інспекторів (а.с.94).

23 лютого 2016 відбулось засідання Комісії з питань скорочення штатної чисельності Дніпропетровської митниці ДФС України, де було розглянуто результати порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці, рівня виконання службових завдань та якості роботи особового складу митних постів «Дніпропетровськ-аеропорт», «Дніпропетровськ-транспортний» та «Дніпропетровськ-лівобережний».

Згідно з Протоколом засідання Комісії з питань скорочення штатної чисельності Дніпропетровської митниці ДФС від 23 лютого 2016 року вирішено у зв`язку із скороченням митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» попередити про наступне вивільнення відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України ОСОБА_1 , державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» (а.с.122).

25 лютого 2016 року позивача було ознайомлено з Попередженням про наступне вивільнення із займаної посади згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників Державної фіскальної служби України (а.с.106).

6 червня 2016 року позивача було звільнено відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, а саме скороченням чисельності і штату працівників, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньомісячного заробітку (наказ Дніпропетровської митниці ДФС України від 6 червня 2016 року №451-о).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суспільні відносини, які охоплюють діяльність держави щодо створення правових, організаційних, економічних та соціальних умов реалізації громадянами України права на державну службу, загальні засади діяльності, а також статус державних службовців, які працюють в державних органах та їх апараті, на момент проходження служби позивачем і його попередження про наступне вивільнення у зв`язку із зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності працівників регулювалися Законом України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до статті 30 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 року крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі:

1) порушення умов реалізації права на державну службу (стаття 4 цього Закону);
2) недотримання пов`язаних із проходженням державної служби вимог, передбачених статтями 16 і 16-1 цього Закону;
3) досягнення державним службовцем граничного віку проходження державної служби (стаття 23 цього Закону);
4) відставки державних службовців, які займають посади першої або другої категорії (стаття 31 цього Закону);
5) виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню державного службовця на державній службі (стаття 12 цього Закону);
6) відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Загальні підстави припинення державної служби передбачені Кодексом законів про працю України.

Стаття 5-1 КЗпП України закріплює гарантії забезпечення права громадян на працю та передбачає, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збережені роботи.

Відповідно до частини другої статті 40 КЗпП України звільнення за підставами, передбаченими пунктами 1, 2 та 6 статті 40 цього Кодексу, застосовується лише у випадках, коли неможливо працівника з його згоди перевести на іншу роботу (тобто тоді, коли у роботодавця об`єктивно немає такої можливості, або у разі, якщо працівник відмовиться від такого переведення). Роботодавець повністю усуне можливість поновлення працівника на роботі з причини невжиття заходів з переведення останнього лише за умови, якщо запропонує працівникові, який звільняється, всі наявні на підприємстві (в установі чи організації) вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням його фаху, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров`я.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2016 року, що набрав чинності 1 травня 2016 року (в редакції, чинній на момент звільнення позивача), підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої вказаної статті визначається законодавством про працю. Звільнення на цій підставі допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення (частина третя статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2016 року).

Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої вказаної статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення має право поворотного прийняття на службу за його заявою, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу (частина третя статті 87 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2016 року).

Згідно з частинами першою і третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Отже, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади на підприємстві, в установі, організації, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Наведена правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 19 травня 2015 року (справа № 21-107а15).

Так, згідно зі статтею 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

За частиною третьою статті 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;
2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;
3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;
4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;
5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту";
6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;
7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;
8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;
9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - «Порядок №100»).

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, які обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга Дніпропетровської митниці ДФС України у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Як встановив суд апеляційної інстанції, згідно із штатним розписом Дніпропетровської митниці ДФС України на 2016 рік чисельність штату Дніпропетровської митниці ДФС України у 2016 році скорочена на 5 штатних одиниць і склала 349 штатних одиниць. Одночасно, штатна чисельність працівників митного посту «Дніпропетровськ-Аеропорт» скорочена на 4 штатні одиниці й склала 32 штатні одиниці, з яких 5 штатних одиниць державного інспектора (а.с.44 зворотній бік).

21 березня 2016 року Головою Державної фіскальної служби України затверджено Перелік змін №2 до штатного розпису Дніпропетровської митниці ДФС України на 2016 рік, згідно з яким штат митниці знову було скорочено на 5 одиниць і він склав 344 штатних одиниць, з яких: 31 штатна одиниця у Відділі митного оформлення №1 Митного посту «Дніпропетровськ-Аеропорт», в тому числі 5 одиниць державних інспекторів (а.с.54).

Проаналізувавши структуру і штатний розпис Дніпропетровської митниці ДФС України, апеляційний суд дійшов висновку, що скорочення чисельності або штату працівників мали місце.

Одночасно, суд апеляційної інстанції встановив, що на час попередження позивача про наступне вивільнення, а саме станом на 25 лютого 2016 року в Дніпропетровській митниці ДФС України були наявні 72 вакантні посади з яких зокрема: 7 посад державних інспекторів, 30 посад головних державних інспекторів та 21 посада старших державних інспекторів, на які за своєю кваліфікацією та рівнем освіти міг претендувати і позивач (а.с. 123). Повідомлення про наступне вивільнення отримано позивачем 25 лютого 2016 року відповідно до статті 49-2 КЗпП України (а.с. 106). Але у повідомленні, з поміж іншого, не зазначено, що при наявності вакантної посади позивачу буде запропоновано працевлаштування, а у разі відмови у переведенні на іншу посаду звільнено за скороченням штатів згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.

За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача повинен був та міг запропонувати позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов`язки).

Так само, Верховний Суд відхиляє аргументи касаційної скарги про те, що на момент попередження позивача про наступне вивільнення, а саме 25 лютого 2016 року, таких вакансій у митниці не було, оскільки в силу статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган повинен запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці.

Тобто, саме на момент повідомлення позивача про звільнення із займаної посади у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці - скорочення чисельності та штату працівників (25 лютого 2016 року), а не після звільнення - станом на 8 серпня 2016 року, як про це зазначає відповідач (а.с. 165), останній повинен був і міг запропонувати позивачу іншу роботу, що не було зроблено.

Тому, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про порушення відповідачем статті 49-2 КЗпП України.

Крім того колегія суддів відхиляє аргументи відповідача з приводу відмови у наданні пропозиції позивачу вакантних посад через те, що перевагу було надано згідно із частиною першою статті 42 КЗпП України посадовим особами з більш високою продуктивністю праці, на підставі такого.

Як встановив суд апеляційної інстанції, на письмову заяву позивача від 25 квітня 2016 року щодо переведення його на іншу посаду в зв`язку із скороченням його посади, листом від 13 травня 2016 року Дніпропетровською митницею ДФС України було відмовлено в запропонуванні іншої роботи через те, що перевагу було надано іншим посадовим особам з більш високою продуктивністю праці (а.с. 184-185).

Суд апеляційної інстанції критично оцінив факт низької продуктивності праці позивача порівняно з іншими посадовими особами, враховуючи те, що характеристика позивача від 19 серпня 2016 року надана начальником митного поста «Дніпроптеровськ-Аеропорт», що міститься в особовій справі (а.с. 99 зоротний бік) свідчить про те, що позивач є відповідальним працівником, виконує роботу із додержанням термінів, вміє віро планувати повсякденну роботу. Для вирішення завдань професійного характеру застосовує знання, яким добре володіє. Сприймає нові завдання охоче, розуміє їх суть та пов`язані з ними проблемами, орієнтується в нових ситуаціях. Організовує свою роботу раціонально, постійно підвищує свій професійний рівень. Принциповий в оцінці своїх дій. За складом характеру - спокійний, витриманий, врівноважений, коректний. Підтримує добрі стосунки із співробітниками поста та митниці. Виконує митні формальності щодо повітряних суден та товарів, пропуск тимчасово ввезених/вивезених товарів з використанням книжки-карнет АТА. В той же час з аналізу продуктивності праці працівників митного поста «Дніпропетровськ-Аеропорт» за 2015 позивач у рейтингу займає останнє місце (а.с. 162-163).

Суд апеляційної інстанції встановив, що зазначені факти мають суперечливий характер, а тому не можуть прийматися в якості доказу, що свідчить про низький рівень продуктивності праці позивача порівно з іншими працівниками.

Крім того, як встановив суд апеляційної інстанції, позивач письмово повідомляв керівництво митниці про те, що він є тимчасово переміщеною особою, в зв`язку з чим у 2014 році через проведення АТО був вимушений переїхати до міста Дніпро з міста Шахтарськ Донецької області, крім того має на утриманні дружину, яка є інвалідом ІІІ групи та не має самостійного заробітку (а.с. 200-201).

Одночасно, зазначені факти взагалі не були враховані відповідачем при звільненні позивача, що також є порушенням частини третьої статті 42 КЗпП України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що звільнення ОСОБА_1 є незаконним, оскільки проведене роботодавцем (Дніпропетровською митницею ДФС України) із порушення встановленої процедури, а тому наказ Дніпропетровської митниці ДФС України від 6 червня 2016 року №451-о щодо звільнення позивача є протиправним і його належить скасувати.

Верховний Суд звертає увагу відповідача на те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Як встановив суд апеляційної інстанції, повними, фактично відпрацьованими останніми двома місяцями роботи, що передують звільненню позивача з роботи, є квітень-травень 2016 року.

Відповідно до довідки Дніпропетровської митниці ДФС України №123 від 5 грудня 2016 року середньоденна заробітна плата позивача становить 293,95 грн (т. 2 а.с. 17).

Згідно листа Мінсоцполітики України від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік, кількість робочих днів з 7 червня 2016 року до 19 грудня 2016 року становить 136 днів.

Відтак, середній заробіток позивача за час затримки виплати заробітної плати з 7 червня 2016 року до дати прийняття судового рішення у справі (19 грудня 2016 року) дорівнює 39977,20 грн (293,20 грн х 136 дні).

Одночасно, колегія суддів погоджується доводами суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для зменшення виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу через те, що в цей час позивач отримував допомогу по безробіттю, як на тому наполягав представник відповідача.

Вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу на користь незаконно звільненого і у подальшому поновленого судом працівника у випадку, коли такий отримував у центрі зайнятості допомогу по безробіттю за цей час, Верховний Суд України висловив позицію (постанова від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16), згідно з якою наведену норму КЗпП України слід розуміти так, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за обставин цієї справи.

Відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що аргументи, наведені відповідачем у касаційній скарзі, не спростовують правильність висновків суду апеляційної інстанції, а тому відсутні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої й апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Дніпропетровської митниці Державної фіскальної служби України залишити без задоволення. 

Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду