ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2020 року 
м. Київ

Справа №  914/2471/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Максимів Г.І. (ордер серія КС 068697 від 27.04.2020)
відповідача -  Вознюк Є.В. (довіреність № 007.1Др-291-1219 від 30.12.2019)
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс"
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" 
до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
про скасування оперативно-господарської санкції
та за зустрічним позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс"
про стягнення 100   000, 00 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

Короткий зміст позовних вимог

1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" (далі - ТОВ Укр-газ-транс", скаржник) звернулось до господарського суду Львівської області з позовом до акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі -    АТ   "Львівгаз") про скасування оперативно-господарської санкції - рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" (у ході розгляду справи відповідач змінив свою назву на акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз") від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 №002422 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 по 11:00 02.08.2017 на суму 5   223   470,11 грн.

2. 13 грудня 2017 року АТ   "Львівгаз" подало до господарського суду Львівської області зустрічний позов про стягнення з ТОВ "Укр-газ-транс" на користь АТ  "Львівгаз" частини вартості донарахованого об`єму природного газу на суму 100   000, 00 грн.

3. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що АТ "Львівгаз" безпідставно застосувало оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення від 29.09.2017, яким донарахувало об`єм природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 на суму 5   223   470,11 грн.

4. Підставою застосування оперативно-господарської санкції є висновок АТ  "Львівгаз" про несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), про що свідчить наскрізний отвір у корпусі лічильного механізму під правим нижнім гвинтом бірки лічильника.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

5. Рішенням господарського суду Львівської області від 07.08.2019 (суддя Рим Т.Я.) первісний позов задоволено: визнано незаконним та скасовано рішення публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 № 002422 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 11:00 02.08.2016 по 11:00 02.08.2017 на суму 5   223   470,11   грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

6. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 (колегія суддів у складі: Якімець Г.Г., Бонк Т.Б., Матущак О.І.)  рішення господарського суду Львівської області скасовано. Прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні первісного позову. Зустрічний позов задоволено. Стягнуто з ТОВ "Укр-газ-транс" на користь АТ "Львівгаз"  100 000, 00 грн. - вартості необлікованого природного газу та 6 400 грн. на відшкодування витрат зі сплати судового збору.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. ТОВ "Укр-газ-транс", посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції  норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. ТОВ "Укр-газ-транс" у своїй касаційній скарзі зазначає, що донарахування об`ємів природного газу на суму 5 223 470,11 грн. є оперативно-господарською санкцією. 

9. Скаржник також зазначає про те, що в ході судової експертизи будь-яких слідів стороннього втручання у роботу облікового механізму лічильника, які були б спрямовані на зміну показників обліку споживання газу чи спотворення його показників, не було виявлено, а тому суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

Доводи інших учасників справи

10. У відзиві на касаційну скаргу, який надійшов на електронну пошту Верховного Суду 16.04.2020, АТ   "Львівгаз"  просить поновити строк для подання відзиву на касаційну скаргу як пропущений з поважних причин. Заява мотивована тим, що відповідач за первісним позовом отримав ухвалу Верховного Суду про відкриття касаційного провадження у цій справі лише 10.04.2020, тобто після визначеного судом строку для подання відзиву. Водночас, у відзиві АТ   "Львівгаз" зазначає про безпідставність її доводів та просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

11. Верховний Суд у складі колегії суддів вважає заяву про поновлення строку на подання відзиву на касаційну скаргу обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню на підставі статті 119 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено наступне.

13. ТОВ "Укр-газ-транс", ознайомившись з умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498, на офіційному сайті НКРЕКП, сайті оператора ГРМ в мережі Інтернет за адресою: http:www.lv.104.ua та в друкованому виданні "Львівська газета Вісник міста" від 31.12.2015 № 51 (856), що публікується в межах території ліцензованої діяльності АТ "Львівгаз", 01.01.2016, приєдналося до договору №  094212IHNXHP016 (далі - Договір).

14. Згідно з Договором оператор газорозподільної системи (ГРМ) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

15. Облік спожитого ТОВ "Укр-газ-транс" природного газу фіксувався лічильником ЛГ-К-150 (типорозмір G650, 2005 р.в.); (далі - Лічильник ЛГ-К-150) зі встановленим коректором Універсал (заводський номер 9458).

16. Згідно з актом від 13.09.2016 Лічильник ЛГ-К-150 демонтовано працівниками АТ   "Львівгаз" та скеровано на повірку. Відповідно до акта від 19.10.2016 вказаний лічильник встановлено на підприємстві працівниками АТ "Львівгаз" та визнано придатним для експлуатації. Покази лічильника 0000581 м3.

17. У зв`язку з неповним та несвоєчасним розрахунком ТОВ "Укр-газ-транс" за спожитий у серпні 2016 року природний газ ТОВ "Стандарт газ" (постачальник газу) звернулося до АТ "Львівгаз" (як оператора ГРМ) для здійснення заходів з припинення газопостачання ТОВ "Укр-газ-транс" з подальшою забороною відновлення газопостачання до моменту повного розрахунку за спожитий природний газ з ТОВ   "Стандарт газ". Зазначена обставина підтверджена копією листа ТОВ "Стандарт газ" від 14.09.2016 № 03 та копією доручення № 1 на відключення від газопостачання ТОВ "Укр-газ-транс" та пломбування вхідної запірної арматури від 14.09.2016.

18. У зв`язку з укладенням між ТОВ "Укр-газ-транс" і ТОВ "Стандарт газ" мирової угоди від 28.03.2017 газопостачання позивачу було відновлено 29.03.2017, що підтверджується копією доручення №1 на включення газопостачання                          ТОВ "Укр-газ-транс" за спожитий природний газ від 28.03.2017. Зважаючи на зазначене, АТ "Львівгаз" провело перевірку системи газопостачання приміщень позивача, що підтверджується копією акта від 29.03.2017 №  1103-03/17, копією акта перевірки технічного стану вузла обліку від 29.03.2017 №  104-03/17. Згідно з актом      перевірки технічного стану вузла обліку від 29.03.2017 №      104-03/17 монтаж лічильника виконано з порушенням вимог настанови з експлуатації заводу-виробника, але відповідно до проектної документації. Показання лічильника 0000581м3.

19. Управління метрології АТ "Львівгаз" 22.08.2017 провело перевірку Лічильника ЛГ-К-150, про що складено акт про порушення №17-155/02. Покази Лічильника - 0392496 м3. За результатами перевірки виявлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ комерційного вузла обліку газу (Лічильника ЛГ-К-150) через наскрізний отвір під гвинтом (правий нижній) бірки лічильника газу, яка вказує на тип лічильника та його характеристики, заводський номер та рік випуску.

20. Представниками АТ "Львівгаз" також складено протокол №      17-155/01 від 22.08.2017 про направлення ЗВТ на експертизу. Згідно з цим протоколом у зв`язку з виявленими порушеннями лічильник демонтовано, запаковано в пакет, який опломбований номерною пломбою №      20901134 та направлений для проведення експертизи. Транспортування лічильника до місця проведення експертизи здійснено АТ "Львівгаз".

21. Листом від 14.07.2017 № 289 публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що отвори для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою згідно з конструкторською документацією на лічильник ЛГ-К-Ех глухі. Лічильники з наскрізними отворами в місцях кріплення табличок з виробництва не випускаються.

22. Листом від 07.09.2017 №      79-376 публічне акціонерне товариство "Івано-Франківський завод "Промприлад" повідомило, що наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою Лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитися в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

23. У присутності споживача (ТОВ "Укр-газ-транс"), представника                                                     ДП "Львівстандартметрологія" комісія АТ "Львівгаз" провела експертизу Лічильника ЛГ-К-150, що підтверджується копією акта експертизи лічильника газу №      1046 від 30.08.2017. Цілісність пломб на упаковці не порушена. Експертизою встановлено: цілісність заводської пломби та повірочного тавра - не порушена; цілісність відлікового механізму - обліковий механізм не оглядався, оскільки корпус облікового механізму не розбирався, пломби АТ "Львівгаз", ДП "Держстандарсту" не порушено; механічні пошкодження та інше - виявлено, що один з технологічних отворів кріплення на лічильному механізмі (нижній правий) подовжений до наскрізного. Виявлені механічні пошкодження є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

24. Зазначений акт експертизи не є висновком експерта в розумінні статті 98 ГПК   України.

25. ТОВ "Укр-газ-транс" не погодилося з висновком експертизи та заперечило доводи, зазначені в акті експертизи Лічильника ЛГ-К-150, про що складено додаток 1 до акта. 

26. У додатку 2 до акта від 30.08.2017 представник ТОВ "Укр-газ-транс" вказав на те, що лічильник, який був вилучений АТ "Львівгаз", на експертизу представлений не герметично запакований та пошкоджений.

27. Окрім того, за результатами повірки ДП "Львівстандартметрологія" встановлено, що Лічильник ЛГ-К-150 не відповідає вимогам Р      50-071-98 МП-ф52      784.000ДІ      та його визнано непридатним, що підтверджується копією довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 35/17-5583 від 30.08.2017. Цей висновок зроблено у зв`язку із наявністю наскрізного отвору у непризначеному для цього місці. Метрологічні характеристики Лічильника при цьому не перевірялися (не досліджувалися).

27. ТОВ "Укр-газ-транс" звернулося до АТ "Львівгаз" із заявою від 08.09.2017 №      116/09-17, в якій просило видати ТОВ "Укр-газ-транс" демонтований лічильник для проведення незалежної експертизи. Доказів надання АТ "Львівгаз" відповіді на вказану заяву суду не надано.

29. Супровідним листом від 12.10.2017 АТ "Львівгаз" на адресу ТОВ "Укр-газ-транс" скерувало рахунок на оплату від 11.10.2017 №      000260570, повідомлення про припинення газопостачання від 11.10.2017 №      000260570 та акт-розрахунок від 29.09.2017.

30. У процесі розгляду справи судом першої інстанції призначалась судова експертиза. Так, згідно з висновком експерта від 15.04.2019 №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 встановлено таке:

1) з технічної точки зору наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року, відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми;

2) характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3. На внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу;

3) встановити час утворення наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними у корпусі відлікового пристрою лічильника газу G650 ЛГ-К-150-1/30-1,6-1-Ех, заводський №9458, 2005 року, не видається можливим з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик із визначення абсолютного часу події;

4) оскільки конструктивно відліковий пристрій (лічильний механізм) ізольований від порожнин лічильника, через які протікає газ, а головка гвинта кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними не пломбується, в такому випадку механічне "видавлювання" залишків матеріалу стінки корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу могли бути утворені без демонтажу, під час експлуатації лічильника, а також без порушення цілісності наявних навішаних запірно-пломбувальних пристроїв (пломб);

5) на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) за допомогою мікроскопа Stemi 508 із збільшенням до 50х (умови вказані вище) будь-яких істотних пошкоджень на їх елементах (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу), які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямованого на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму, не виявлено. На поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету.

31. У судовому засіданні 10.07.2019 судовий експерт Щукін Олег Юрійович надав пояснення, з яких вбачається, що перегородка з прозорого полімерного матеріалу, на якій зафіксовані подряпини (пункт 45.5 цього рішення), є нерухомою і не є елементом кінематичної схеми, за допомогою неї неможливо здійснити втручання у кінематичну схему. Водночас на елементах кінематичної схеми (циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) не було виявлено пошкоджень, які б свідчили про стороннє втручання у кінематичну схему.

32. Рішення місцевого суду мотивоване тим, що наявними у справі доказами не встановлено викривлення (спотворення) результатів вимірювання чи відсутності обліку (часткового обліку чи обліку з порушенням законодавства) витрат (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку. Судом встановлено, що виявлене втручання в роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу) не мало наслідком викривлення (спотворення) даних обліку газу, відтак відсутні й підстави для застосування до відповідача оперативно-господарської санкції. У зв`язку з наведеним суд відмовив і в задоволенні зустрічного позову.

33. Колегія суддів апеляційної інстанції з таким висновком суду першої інстанції не погодилася, вказала про те, що судом першої інстанції не враховано висновків експерта, що свідчать про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. А також, що відсутність пошкоджень чи слідів на елементах кінематичної схеми не спростовує виявленого факту втручання в роботу засобу обліку газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС є порушенням.

34. Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції в своїй постанові не погодилася з висновком суду першої інстанції щодо того, що донарахування споживачу об`єму природного газу є оперативно-господарською санкцією.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА 

34. Кодекс газорозподільних систем 
(затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 N   2494)

підпункт 3 пункт 1 Глава друга Розділ ХІ
до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)

Пункт 1 Глава четверта Розділу ХІ
У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціонований газопровід здійснений шляхом прихованих заходів або несанкціонованим споживачем, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня набуття споживачем (несанкціонованим споживачем) права власності чи користування на його об`єкт (приміщення), але не більше трьох років, що передували дню виявлення порушення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об`єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

35. Господарський кодекс України від 16 січня 2003 року N 436-IV   

Частина перша статті 216
Учасники господарських відносин несуть господарсько-правовдальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частина друга статті 217
У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частина перша статті 218
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Стаття 235
За порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.  До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Стаття 236
У господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 
1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; 
відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; 
відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 
2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 
3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 
4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання. 
Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Частина перша статті 237
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

36. Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798 - XII 

Частина перша статті 73
доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Стаття 74
кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 86 (у редакції, чинній на час розгляду справи судом першої інстанції):
суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Стаття 86 (у редакції, чинній на час розгляду справи судом апеляційної інстанції):
суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частина друга статті 300
суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Пункт 1 частини першої статті 308: 
- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

37. Перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Касаційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на таке.

38. Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 №002422, яким донарахувано об`єм природного газу за період з 02.08.2016 по 02.08.2017 на суму 5   223   470,11 грн.

39. Місцевий господарський суд, визначивши, що проведені відповідачем донарахування є оперативно-господарською санкцією, з посиланням на положення статей 216, 217, 235, 236, 237 ГК України, дійшов висновку про скасування рішення ПАТ   по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акта про порушення від 22.08.2017 №002422.

40. Суд першої інстанції, задовольняючи первісний позов, послався на те, що судом не встановлено наслідку втручання споживача в роботу лічильника, що унеможливлює застосування до останнього спірної оперативно-господарської санкції. При цьому суд взяв до уваги висновок експерта №1164 судової трасологічної експертизи засобу обліку газу ЛГ-К-150 від 15.04.2019 та пояснення експерта в судовому засіданні щодо невиявлення експертом на елементах кінематичної схеми [циліндричних зубчастих коліщатках, черв`ячної пари, валів та дисків з магнітами) будь-яких істотних пошкоджень (викришення або деформації зубців пластмасових зубчастих коліс) або специфічних слідів (слідів ковзання на поверхнях зубчастих коліс, магнітних дисків, валів, а також внутрішніх поверхнях корпусу], які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.

41. Втім, за висновками суду апеляційної інстанції: "одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає, відтак, ані нарахування вартості недоврахованого об`єму природного газу, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про визначення обсягу недоврахованого природного газу та його вартості не є оперативно-господарською санкцією.

42. Поряд з тим, спірна вимога (про скасування рішення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Львівгаз" від 29.09.2017 про задоволення акту про порушення від 22.08.2017 № 002422) відповідає частині другій статті 20 Господарського кодексу України,   згідно з якою кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів; права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом".

43. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі №   910/17955/17, дійшла висновку про те, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

44. Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування норм права узгоджуються з постановою Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

45. Крім того, суд апеляційної інстанції в своїй постанові зазначає про те, що судом першої інстанції не враховано висновків експерта про те, що наявність наскрізного отвору під гвинтом кріплення правої нижньої частини таблички з технічними даними в корпусі відлікового пристрою лічильника відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмета та блокування ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. При цьому експертом зроблено висновок, що характер стінок та країв отвору під гвинт кріплення із зовнішньої сторони корпусу свідчить про його виготовлення методом свердління з наступним нарізанням різьби М3; на внутрішній частині отвору спостерігається механічне "видавлювання" матеріалу корпусу з порожнини отвору в напрямку до внутрішньої порожнини корпусу та розлами країв із відсутністю фрагментів металу, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу лічильника. Експертом також зроблено висновок, що на поверхні передньої правої частини перегородки з прозорого полімерного матеріалу, на якій змонтована пара пластмасових зубчастих коліс, на ділянці що прилягає до наскрізного отвору в стінці корпусу відлікового пристрою, між вказаним отвором та парою зубчастих коліщаток, зафіксовано подряпини на поверхні внаслідок поступальної дії достатньо гострого краю стороннього твердого предмету. А тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що відсутність пошкоджень чи слідів на елементах кінематичної схеми не спростовує виявленого факту втручання в роботу засобу обліку газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС є порушенням.
46. Також колегія суддів апеляційної інстанції визнала помилковим посилання АТ   "Львівгаз" на те, що заявлена до стягнення сума є збитками, оскільки такі нарахування здійснено позивачем за зустрічним позовом на підставі договору, що є платою за природний газ, а розмір нарахування за необлікований природний газ визначається відповідно до пункту1 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРС.
47. Разом з цим, помилкова кваліфікація позивачем спірних правовідносин не може слугувати підставою для відмови у задоволенні позовних вимог (у цьому випадку - зустрічних).
48. У постанові апеляційної інстанції зазначено, що позивачем за первісним позовом не спростовано зафіксованого в акті про порушення від 22.08.2017 №17-155/02 факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення зустрічного позову про стягнення із споживача частини вартості нарахованого необлікованого об`єму природного газу згідно з актом-розрахунком від 29.09.2017 в сумі 100 000, 00 грн. Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції.

49. Аргументи касаційної скарги, усі разом і кожний зокрема, стосуються питань, пов`язаних або із встановленими обставинами справи, або з оцінкою доказів у ній (чи того й іншого разом). Оцінка судом апеляційної інстанції висновку експерта від 15.04.2019 №1164 не може бути перевірена й спростована судом касаційної інстанції з урахуванням того, що відповідний висновок, за змістом статті 104 ГПК України, є доказом зі справи. Згідно з частиною другою статті 300 названого Кодексу суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

50. Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішень.

51. Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував. 

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
52. Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "Укр-газ-транс" не спростувало наведених висновків суду апеляційної  інстанції та не довело неправильного застосування ним норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

53. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ   "Укр-газ-транс" залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін як таке, що відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.
Судові витрати
54. Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ   "Укр-газ-транс", оскільки касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
Постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2020 зі справи №   914/2471/17 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-газ-транс" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко