Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 травня 2020 року
м. Київ
справа № 201/6267/16к
провадження № 51-2984 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурорів                                      ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників                                         ОСОБА_7 , ОСОБА_8 
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 квітня 2019 року,                                 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016040000000084, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпро (Дніпропетровськ) Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого заступником начальника відділу екологічного контролю земельних ресурсів за поводженням з відходами та небезпечними хімічними речовинами, старшим державним інспектором з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Дніпропетровській області, раніше не судимого,    
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська                                 від 30 січня 2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років               з позбавленням права обіймати в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією усього майна у власність держави.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 відраховується                        з моменту набрання вироком законної сили.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати за проведення судової технічної експертизи документів у розмірі 770,35 грн. та судової експертизи речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в розмірі                    1 760,80 грн. на користь держави.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те що він 16 лютого 2016 року близько 10 год. 20 хв., займаючи посаду заступника  начальника відділу Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, було включено до складу комісії для обстеження зелених насаджень Лобойківської сільської ради, знаходячись біля будівлі Державної екологічної інспекції в Дніпропетровській області за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Лабороторна, 69, умисно з корисливих мотивів одержав для себе грошові кошти у сумі 2000 грн. як неправомірну вигоду від ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища в інтересах останнього, зокрема: підписав акт від 15 лютого 2016 року обстеження зелених насаджень, згідно з яким підлягало видаленню 10 дерев акацій у фаутному, аварійному стані та скріпив печаткою Держекоінспекції в Дніпропетровській області.
3 березня 2016 року приблизно о 13 год. 35 хв. ОСОБА_9 під час зустрічі із ОСОБА_10 , який діяв з відома та під контролем прокуратури Дніпропетровської області, умисно, з корисливих мотивів, повторно вказав останньому про необхідність передачі йому неправомірної вигоди у сумі                    66 000 грн. за вчинення дій з використанням наданого йому службового становища в його інтересах, зокрема: підписанні актів від 2 березня 2016 року обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню на території Лобойківської сільської ради, лісонасадженням між контурами №№30 та 31, №№ 32-33, №№ 31 та 34, №№33 та 34, №№ 30 та 35, №№ 33 та територією Чумаківської сільської ради, згідно з якими видаленню підлягали всього 330 дерев акацій у фаутному, аварійному стані та скріпив їх печаткою Держекоінспекції в Дніпропетровській області.
1 квітня 2019 року Дніпровським апеляційним судом вирок місцевого суду 
залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_9 просять вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 квітня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначають про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Вважають, що судом першої інстанції були порушені вимоги КПК щодо визнання окремих доказів недопустимими. Судами попередніх інстанцій  порушено вимоги КК щодо відсутності кваліфікуючих ознак повторності та вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище в діях ОСОБА_9 . Залишено поза увагою вчинення стосовно ОСОБА_9 провокативних дій зі сторони органу досудового розслідування. Суд апеляційної інстанції не усунув порушення вимог закону, допущені судом першої інстанції, а також не дослідив та не врахував при постановленні ухвали усі доводи апеляційної скарги, допускав порушення процедури судового розгляду, здійснення повноважень прокурора в даному кримінальному провадженні не уповноваженим на таке прокурором.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_6 вважав касаційну скаргу захисника та засудженого необґрунтованою та просив відмовити у її задоволенні.
Захисник ОСОБА_8 касаційну скаргу підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно з ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисник та засуджений у касаційній скарзі, не є предметом перегляду в касаційному суді відповідно до вищевказаної норми процесуального закону.
Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення (ст. 370 КПК).
Як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Статтею 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно з ст. 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів. Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПКпрокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст. 290 КПКпередбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно з ч. 12 ст. 290 КПКу разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до рішення Великої Палати Верховного Суду від 16 січня                        2019 року, провадження № 13-37кс18 для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру розсекречення процесуальних документів, які мають гриф секретності за змістом статей 85, 92, 290 КПК одночасно з результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Рішенням Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к вищезазначені висновки були уточнені.
Відповідно до зазначеного правового висновку процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПКз тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. 
Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК .
Досудове розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 було завершено 28 квітня 2016 року і матеріали кримінального провадження відкрито стороні захисту; того ж дня обвинувальний акт щодо ОСОБА_9 надійшов до місцевого суду; 12 квітня 2016 року, тобто до завершення досудового розслідування, були відкриті матеріали за результатами проведених НСРД стороні захисту. 
23 березня 2016 року старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні була винесена постанова про розсекречування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі постанови прокурора про контроль  за вчиненням злочину, ухвал слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області та доручень прокурора в кримінальному провадженні № 42016040000000084 від 1 лютого 2016 року. 
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 28 квітня 2016 року захисник отримав копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, згідно з яким матеріали досудового розслідування містять дані про проведення аудіо та відео контролю за                                             ОСОБА_9 , проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.
Матеріали НСРД надані суду в якості доказів на стадії судового розгляду, що не заперечує сторона захисту. 
17 липня 2017 року розсекречені були: доручення про проведення негласних слідчих дій у порядку ст. 36 КПК, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 9 лютого 2016 року № 17/2-268т, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 9 лютого 2016 року № 17/2-267т, постанова про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину від 8 лютого 2016 року.
20 листопада 2017 року була розсекречена ухвала про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-251т/2016 від 10 лютого 2016 року, ухвала про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13-250т/2016 від 10 лютого 2016 року
Прокурором на стадії дослідження доказів стороною обвинувачення подавалось клопотання про відкладення судового розгляду у зв`язку з необхідністю розсекречення ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії. Документи про проведення НСРД були надані суду стороною обвинувачення 29 листопада 2017 року.
Таким чином, доводи захисника та засудженого, що прокурором на стадії досудового розслідування кримінального провадження не вживались заходи для розсекречення даних, отриманих за результатами проведених НСРД, не ґрунтуються на матеріалах справи. Колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що сторона обвинувачення своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, що узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19).
Розсекречені процесуальні документи, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, були відкриті під час розгляду справи у суді за своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, зокрема рішення «Якуба проти України» від 12 лютого 2019 року, право на розкриття відповідних доказів не є абсолютним правом. У будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека або необхідність захищати свідків, що піддаються ризику репресій, або зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. У деяких випадках може бути необхідним отримання певних доказів від сторони захисту, щоб зберегти основні права іншої особи або захистити важливий суспільний інтерес. Проте лише такі заходи, які обмежують право на захист і є суворо необхідними, є також припустимими згідно з пунктом 1 статті 6. Для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи.
Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання дотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, виходив з того, що суд надав можливість стороні захисту ознайомитись з наданими стороною обвинувачення матеріалами, узгодити позицію захисту, та лише після виконання цих дій, забезпечуючи дотримання принципу змагальності сторін, продовжив розгляд провадження.
Доводи касаційної скарги, що судом апеляційної інстанції проігноровано закріплений практикою Європейського суду з прав людини принцип «плодів отруєного дерева» в частині обумовленості подальшого досудового слідства інформацією, зафіксованою на DVD диску, який був визнаний недопустимим доказом, є безпідставними.
DVD диск, на якому зафіксована розмова двох чоловіків, без отримання попередньо ухвали слідчого судді про дозвіл на втручання у приватне спілкування, та протокол огляду цього диску від 3 лютого 2016 року обґрунтованого визнано судом першої інстанції недопустимими доказами. За висновками суду апеляційної інстанції, який, надавав оцінку доказам у своїй сукупності, відсутні сумніви щодо їх належності, допустимості та достатності.
При фактичному застосуванні доктрини «плодів отруєного дерева» сукупність доказів, що залишились після виключення з обсягу доказової бази доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також тих доказів, що були отримані завдяки інформації з таких джерел, вважається судом першої інстанції достатньою для підтвердження доведеності вини ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині. Посилання сторони захисту на необхідність подальшого застосування доктрини «плодів отруєного дерева» та виключення інших доказів є неприйнятими у вказаному кримінальному провадженні, оскільки ті докази, які сторона захисту та засуджений вважають за необхідне визнати недопустимими, було отримано на підставі та у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, вони не викликають у суду сумнівів, а, вказуючи на «плоди отруєного дерева», захисник та засуджений не зазначають, як недопустимість вказаних доказів вплинула, чи могла вплинути на недопустимість та достатність інших доказів щодо висновку суду про винуватість ОСОБА_9 .
Доводи касаційної скарги, що державне обвинувачення у суді підтримувалося не уповноваженим на те прокурором, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. 
За результатами перевірки зазначених доводів, колегія суддів Верховного Суду встановила, що, незважаючи на те, що ОСОБА_11 перейшов до іншого структурного підрозділу на етапі апеляційного розгляду кримінального провадження, він залишився у групі прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Доводи касаційної скарги про те, що судом першої інстанції проігноровано зміни, внесені до ст. 368 КК Законом України «Про державну службу» № 899-VIII від 10 грудня 2015 року, що набув чинності 1 травня 2016 року, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Тому колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що ОСОБА_9 на момент вчинення інкримінованого йому злочину був службовою особою, яка займає відповідальне становище. Станом на грудень 2015 року, тобто на дату вчинення злочину, діяла редакція Кримінального кодексу України, відповідно до примітки 2 до ст. 368 якого службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 25 Закону України "Про державну службу" віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорій, судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Вказані доводи були предметом перевірки також суду апеляційної інстанції, з висновками якого погоджується колегія суддів Верховного Суду, що          ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, як член комісії обстеження зелених насаджень, виходячи з вимог закону, на рівні з іншими членами комісії користувався правом підпису акту при визначенні стану зелених насаджень. За встановлених судом обставин ОСОБА_9 на підставі Розпорядження сільського голови № 04 від 5 січня 2016 року був включений до складу комісії, а, отже, мав відповідні повноваження, проте обстеження зелених насаджень чи державний нагляд (контроль) за додержанням територіальними органами центральних органів виконавчої влади, органами місцевого самоврядування вимог законодавства щодо охорони, утримання і використання зелених насаджень фактично не здійснював, усвідомлюючи значимість своєї посади, в силу якої акти обстеження зелених насаджень, що підлягають видаленню на території Лобойківської сільської ради, підписав. Характер дій ОСОБА_9 , послідовність їх вчинення, усвідомлення значущості своєї посади та повноважень як члена комісії свідчать про наявність умислу, спрямованого на отримання ним неправомірної вигоди з використанням наданої йому влади та свого службового становища.
Колегія суддів Верховного Суду, вивчивши аудіозаписи ходу судових засідань, дійшла висновку, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону надання можливості сторонам заявити клопотання на етапі закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами та 
відновлення апеляційним судом провадження у зв`язку з клопотанням прокурора. При цьому сторона захисту не заявляла клопотання та не висловлювала зауваження про необхідність ознайомитися з матеріалами – записами трьох судових засідань, які були витребувані з суду першої інстанції. Натомість апеляційний суд, оголосивши перерву після задоволення клопотання сторони захисту про з`ясування повноважень прокурора, надав стороні захисту можливість ознайомлення з матеріалами справи, чим забезпечив засади диспозитивності та змагальності сторін кримінального провадження
Колегія суддів Верховного Суду не погоджується з доводами касаційної скарги про залишення поза увагою допущення істотних порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 271 КПК, стосовно використання судом недопустимих доказів - матеріалів МРВ №1 Управління захисту економіки в Дніпропетровській області щодо ОСОБА_9 , які, на думку захисника та засудженого, були здобуті внаслідок провокації вчинення злочину та безпідставно покладені в основу обвинувального вироку щодо останнього. 
За результатами перевірки зазначених доводів колегія суддів Верховного Суду встановила, що зазначені матеріали не були покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 .
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відсутності провокації з боку правоохоронних органів.
Перевіряючи обґрунтованість заяви сторони захисту фактично за критеріями, виробленими Європейським судом з прав людини, суд першої інстанції вважав встановленим, що дії правоохоронних органів при здійсненні контролю за вчиненням злочину не були активними, з їх боку фактично не було спонукання до вчинення злочину, таких як, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову, наполегливі нагадування. Суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурором доведено відсутність провокації з боку правоохоронних органів, факт якої не знайшов свого підтвердження в результаті перевірки обставин кримінального провадження та дослідження доказів. 
Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог статті 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам, у тому числі й тим, на які
посилаються у касаційній скарзі захисник та засуджений, та обґрунтовано залишив їх без задоволення.
При перевірці судових рішень судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального або процесуального права, які би тягнули за собою зміну чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення касаційної скарги захисника та засудженого не вбачається.
З урахуванням викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Спільну касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та засудженого                         ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від                                               30 січня 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 1 квітня 2019 року залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3