ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" травня 2020 р.           Справа№ 910/19106/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Скрипки  І.М. 
          Тищенко А.І. 

секретар судового засідання: Білоус О.О.
за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 26.05.2020,

розглянувши апеляційну скаргу  Акціонерного товариства «Альфа-Банк» 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 
у справі №910/19106/19 (суддя Плотницька Н.Б.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» 
до Акціонерного товариства «Альфа-Банк»
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Шевченко Інна Леонтіївна
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний виконавець виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитро Вікторович 
про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

        В С Т А Н О В И В : 

Короткий зміст позовних вимог і підстави заяви про забезпечення позову

Товариство з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд»  (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (далі, відповідач або Банк) про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Інною Леонтіївною від 26.10.2019, зареєстрованого в реєстрі за №1931, яким звернено стягнення на нерухоме майно Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд», а саме: нежитлову будівлю, продовольчий двоповерховий склад з підвалом В-2 загальною площею 1 565,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; склад-магазин, літера Н-2 загальною площею 2   570,5 кв.м., що знаходиться за адресою Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; продовольчий склад двоповерховий з підвалом Д-2 загальною площею 2   355,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура , 21А , на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк», таким, що не підлягає виконанню.  
Позовні вимоги мотивовані тим, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Інною Леонтіївною при вчиненні спірного виконавчого напису було порушено передбачені статтею 88 Закону України «Про нотаріат» строки і, при цьому, станом на дату вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо стягнення заборгованості, тобто заборгованість не була безспірною. 
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.01.2020 у справі №910/19106/19 залучено до участі у розгляді справи в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко Інну Леонтіївну (далі, третя особа-1) та приватного виконавця виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитра Вікторовича (далі, третя особа-2). 
24.02.2020 позивач подав до Господарського суду міста Києва заяву про забезпечення позову, відповідно до якої позивач просив суд зупинити стягнення на підставі виконавчого напису №1931, виданого 26.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л.
В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач зазначив, що право власності на нерухоме майно, на яке звернуто стягнення за спірним виконавчим написом, може бути оформлене за Акціонерним товариством «Альфа-Банк» або іншим покупцем та може бути відчужене, передане іншій особі, що в майбутньому утруднить виконання даного рішення суду при задоволенні позову або зробить таке виконання неможливим. Вказане підтверджується, на думку позивача, постановою приватного виконавця виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитра Вікторовича від 11.12.2019 про відкриття виконавчого провадження № 60857580 з примусового виконання спірного виконавчого напису №1931, виданого 26.10.2019; постановою приватного виконавця виконавчого округу Волинської області Таранко Дмитра Вікторовича від 15.01.2020 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадження № 60857580 з примусового виконання виконавчого напису №1931, виданого 26.10.2019, якою, зокрема, зобов`язано суб`єкта оціночної діяльності надати висновок (звіт) щодо вартості описаного та арештованого майна боржника згідно переліку. Також, за твердженнями позивача, відповідач розпочав процес реалізації майна, що підтверджується, зокрема, повідомленням приватного виконавця від 14.02.2020 №582, відповідно до якого останній повідомив сторін про вартість описаного та арештованого майна, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» та оголошенням на сайті Державного підприємства «Сетам» про проведення 23.03.2020 аукціону з продажу майна. Позивач зазначає, що вищенаведені дії свідчать про намір реалізації майна позивача в найкоротші строки, у той час, як у випадку прийняття рішення у даній справі на користь позивача, підстави для такої реалізації будуть відсутні.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» про забезпечення позову задоволено повністю.
Зупинено стягнення на підставі виконавчого напису №1931, виданого 26.10.2019 Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко Інною Леонтіївною.
Приймаючи вказану ухвалу, суд зазначив, що обраний позивачем захід забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжитий судом захід до забезпечення позову спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову. Суд дійшов висновку, що у разі відчуження відповідачем спірного нерухомого майна, яке належить позивачу, невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятою ухвалою, 17.03.2020 (про що свідчить відмітка Господарського суду міста Києва на апеляційній скарзі) Акціонерне товариство «Альфа-Банк» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» про вжиття заходів забезпечення позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказав, що місцевий господарський суд неповно та необ`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки наявним у матеріалах справи доказам, а тому, на думку скаржника, така ухвала прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню.
Скаржник зазначає, що заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову не містить жодних обставин, підтверджених належними доказами, які дають підстави для висновку, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення. Заява позивача належним чином не обґрунтована, а обставини, на які посилається позивач, не дають підстави для втручання господарського суду у можливість реалізації Банком свого права звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості перед відповідачем.
Відповідач наголошує, що суд першої інстанції жодним чином не обґрунтував в оскаржуваній ухвалі, які перешкоди можуть виникнути щодо виконання рішення суду. Суд не надав належної оцінки тому, яким чином буде виконуватися рішення суду в разі задоволення позову, та, відтак, чи є обрані вимоги позивача щодо конкретного виду забезпечення позову адекватними.
Відповідач, звертає увагу суду на те, що спірне майно є іпотечним майном і позивач добровільно та розуміючи наслідки своїх дій уклав 06.03.2013 з відповідачем іпотечний договір. За приписами статті 1 Закону України «Про іпотеку» іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Таким чином, вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. Саме лише посилання на потенційне порушення прав позивача при виконанні майбутнього рішення суду не є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову без надання при цьому належних доказів на підтвердження вказаних обставин. 
Скаржник також зазначає, що на його думку при вирішенні питання про застосування заходів забезпечення позову у даній справі судом першої інстанції мали б бути застосовані положення частини 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру. На думку відповідача, аукціон, призначений в межах виконання спірного виконавчого напису, є таким, що проводиться уповноваженою державою особою (приватним виконавцем) і саме від імені держави. 
Також відповідач стверджує, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали суду були порушені положення частини 4 статті 141 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не вирішено питання щодо зустрічного забезпечення.
У апеляційній скарзі відповідачем також викладене клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали суду від 03.03.2020 у справі №910/19106/19, мотивоване тим, що оскаржувану ухвалу відповідач отримав через відділ діловодства банку 11.03.2020 за вх.№49483, що підтверджується доказами, доданими до апеляційної скарги (копією ухвали суду із відміткою про отримання).

Узагальнені доводи заперечень позивача на апеляційну скаргу 

12.05.2020 від позивача через відділ Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач просив суд відмовити у задоволенні вказаної апеляційної скарги відповідача та залишити без змін оскаржену ухвалу суду. Узагальнені доводи відзиву зводяться до того, що суд першої інстанції, приймаючи оскаржувану ухвалу, врахував, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису є необхідним, оскільки є підстави вважати, що при невжитті заходів забезпечення позову виконання рішення, у випадку задоволення позову, буде ускладнено або взагалі виконати таке рішення суду буде неможливо. Позивач стверджує, що обраний ним захід забезпечення позову співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв`язок між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжитий судом захід забезпечення позову спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення у разі задоволення позову. Позивач наголошує, що заборгованість на момент вчинення виконавчого напису не була та не є безспірною (підтверджується наявністю судового спору у справі №903/233/19) та існує велика ймовірність того, що під час розгляду даної справи в суді потенційний новий власник спірного нерухомого майна зареєструє за собою право власності на нерухоме майно та продасть іншим чином чи відчужить на користь третіх осіб спірне майно, що утруднить виконання рішення суду в даній справі. 
За твердженнями позивача, оскільки приватним виконавцем виконавчого округу Волинської області Таранко Д.В. було відкрито виконавче провадження №60888262 з примусового виконання Виконавчого напису №1931, а позивач оскаржив такий виконавчий напис в судовому порядку шляхом подання позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню через те, що вважає, що такий виконавчий напис здійснено з порушенням норм чинного законодавства (тобто, позивач звернувся до суду з позовною вимогою немайнового характеру), - існує реальна загроза, що невжиття заходів забезпечення позову (шляхом зупинення стягнення на підставі Виконавчого напису) може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача (у разі задоволення позову), за захистом яких він звернувся до суду, адже у разі, якщо до закінчення розгляду даної справи виконавчою службою буде примусово реалізовано майно на прилюдних торгах, то позивач не зможе захистити або поновити свої права в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів товариства. Крім того, позивач наголошує, що помилковими є твердження скаржника щодо порушення судом першої інстанції норм частини 4 статті 141 Господарського процесуального кодексу України внаслідок невирішення питання зустрічного забезпечення позову, оскільки вказаною нормою передбачено право суду, а не обов`язок забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення), а тому розгляд судом заяви про забезпечення позову без вирішення питання зустрічного забезпечення не є порушенням наведених вимог законодавства та не свідчить про незаконність оскаржуваної ухвали місцевого суду. 
25.05.2020 від позивача через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення у справі. У поданих до суду письмових поясненнях позивач наголосив на тому, що станом на день вчинення виконавчого напису була порушена вимога щодо наявності безспірної заборгованості перед стягувачем, що передбачена статтею 88 Закону України «Про нотаріат», а тому є всі правові підстави для задоволення позовних вимог позивача у даній справі. За твердженнями AT «АЛЬФА - БАНК» сума заборгованості за кредитним договором становить 88 451   226,90 грн та складається 63 450 000,00 грн - заборгованість по тілу кредиту; 16   562 543,69 грн - заборгованість по відсотках за користування кредитом (з 31.12.2016 по 19.07.2018); 5   070 562,11 грн - пеня по тілу кредиту (з 02.11.2016 по 19.07.2018); 3   368 121,10 грн пеня по відсотках (з 07.07.2015 по 19.07.2018). Саме на суму заборгованості в розмірі 88 451 226,90 грн було вчинено оспорюваний виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на майно позивача в рахунок погашення вищевказаного боргу. За твердженнями позивача Банк на момент вчинення виконавчого напису неправомірно здійснив нарахування відсотків, пені на відсотки після зміни строку кредитування, пред`явивши вимогу від 13.02.2017 про дострокове погашення заборгованості. Отже, наявність спірної заборгованості на момент вчинення виконавчого напису є очевидною. Оскаржуваний виконавчий напис став підставою для відкриття виконавчого провадження та здійснення виконавцем виконавчих дій, що спрямовані на реалізацію майна. Звернення до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (у зв`язку з порушенням закону при його вчиненні) не нівелює обов`язку виконавця вчинити примусові дії з його виконання в порядку, передбаченому Законом «Про виконавче провадження», що свідчить про обґрунтованість доводів позивача про можливе виконання спірного виконавчого напису за час вирішення судового спору в суді. У матеріалах справи наявні докази підтвердження вчинення виконавчих дій по реалізації майна, включаючи постанову про опис та арешт майна, призначення суб`єкта оціночної діяльності, повідомлення про оцінку майна та виставлення майна на торги. За таких обставин, невжиття заходів до забезпечення позову у даній справі шляхом зупинення стягнення за виконавчим написом нівелює ефективність судового захисту у разі задоволення позовних вимог. Стягнення коштів за наслідками вчинення виконавцем виконавчих дій щодо виконання виконавчого напису нотаріуса, правомірність якого оскаржується, призведе до протиправного позбавлення позивача права власності на належне йому майно та завдасть позивачу значних збитків у випадку встановлення судом обставин щодо неправомірності вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги 

Відповідно до частини 1   статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Частиною 1   статті 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.04.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» у даній справі передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Тищенко А.І., Скрипки І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.04.2020 поновлено Акціонерному товариству «Альфа-Банк» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19; призначено до розгляду апеляційну скаргу на 19.05.2020.
18.05.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду представник позивача подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з введеним на території України з 12.03.2020 по 22.05.2020 карантинним режимом та неможливістю з`явитись у судове засідання.
У судове засідання, призначене на 19.05.2020, з`явився представник відповідача, який поклався на розсуд суду при вирішенні питання про задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи.
Враховуючи неявку у судове засідання представників позивача та третіх осіб, клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» про відкладення розгляду справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 відкладено розгляд справи на 26.05.2020.
У судовому засіданні 26.05.2020 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 26.05.2020, з`явився представник відповідача.
Представник позивача у судове засідання, призначене на 26.05.2020, не з`явився та 25.05.2020 подав через електронну пошту Північного апеляційного господарського суду два клопотання про відкладення розгляду справи на строк, не менший, ніж строк карантину, мотивоване тим, що ТОВ «Вопак-Трейд» знаходиться в місті Луцьк і уповноважений представник товариства, який буде представляти інтереси товариства, не зможе прибути у місто Київ в день судового засідання в зв`язку із забороною перевезення пасажирів між областями і містами, що пов`язана із введеним на території України з 12.03.2020 по 22.06.2020 карантином.
Колегія суддів, розглянувши клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи, зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, у разі першої неявки в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.
Згідно пункту 2 частини 2 статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи.
При цьому, застосовуючи згідно з частиною 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії» (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain») від 07.07.1989).
Матеріалами справи підтверджується, що позивач скористався наданим йому статтею 263 Господарського процесуального кодексу України правом на подання до суду відзиву на апеляційну скаргу, у якому виклав свої заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги відповідача. Крім того, 25.05.2020 позивачем до суду апеляційної інстанції були подані додаткові письмові пояснення у справі.
Отже, позивач виклав свою правову позицію по суті поданої відповідачем апеляційної скарги. При цьому, колегія суддів наголошує, що у матеріалах справи наявні всі необхідні докази для розгляду апеляційної скарги по суті. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020, якою розгляд справи було відкладено на 26.05.2020, було доведено до відома учасників апеляційного провадження, що нез`явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті. Отже, яка представників учасників судового процесу в судове засідання обов`язковою не визнавалась, водночас, саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів.
Позивач у своїх клопотаннях про відкладення розгляду справи не наголошує на обставинах, які, з огляду на доказове наповнення матеріалів справи, та викладення відповідачем своєї правової позиції у заяві по суті спору (відзиві) та додаткових письмових поясненнях, перешкоджали б суду здійснити розгляд апеляційної скарги відповідача без участі представника позивача. Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що учасник справи, який в силу норм статті 42 Господарського процесуального кодексу України зобов`язаний сприяти суду в своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи, не був позбавлений права, у зв`язку з тимчасовою забороною перевезення пасажирів між областями і містами, заявити у відповідності до статті 197 Господарського процесуального кодексу України клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.   
У клопотанні про відкладення розгляду справи від 25.05.2020 позивач також наголошував на тому, що має намір подати суду нові докази та судову практику Верховного Суду з аналогічних правовідносин, зокрема, у справі №910/72/20, яка наразі перебуває на розгляді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 
Однак, колегія суддів зазначає, що позивач ні у відзиві на апеляційну скаргу, ні у письмових поясненнях, ні у самих клопотаннях про відкладення розгляду справи не зазначає, які саме нові докази він має намір подати до суду та яким чином вони вплинуть на розгляд судом апеляційної скарги відповідача в даній справі. Поруч із цим, колегія суддів наголошує, що згідно частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Водночас, розгляд Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду справи №910/72/20 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «КМ-Холдинг» на постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.03.2020, яка, як зазначає позивач, є аналогічною даній справі, не є у розумінні статті 216 Господарського процесуального кодексу України підставою для відкладення розгляду апеляційної скарги у справі №910/19106/19. 
За вищенаведених обставин справи, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи.
Аналогічних висновків щодо відсутності підстав для задоволення клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з введеним карантином, зокрема, за умови наявності у матеріалах справи поданого заявником відзиву, дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 05.05.2020 у справі №910/3880/19, постанові від 05.05.2020 у справі № 908/2323/19. 
Представники третіх осіб у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили, про розгляд справи судом апеляційної інстанції були повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень та витягом із сайту Укрпошта щодо відстеження пересилання поштових відправлень.
Представник Банку в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 та прийняти постанову, якою відмовити позивачу в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судом

Із матеріалів оскарження ухвали суду першої інстанції вбачається, що 26.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №1931, яким звернуто стягнення на майно, а саме: нежитлову будівлю, продовольчий двоповерховий склад з підвалом В-2 загальною площею 1 565,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; склад-магазин, літера Н-2 загальною площею 2   570,5 кв.м., що знаходиться за адресою Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; продовольчий склад двоповерховий з підвалом Д-2 загальною площею 2   355,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура , 21А , на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк».
Водночас, матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 03.03.2020, які надійшли від місцевого господарського суду разом із апеляційною скаргою позивача, не містять самого виконавчого напису нотаріуса, що є предметом оскарження у даній справі. При цьому, колегією суддів встановлено, що у позовній заяві позивач вказує, що ним надіслано запит до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. щодо отримання всіх матеріалів та документів, які подавалися стягувачем та на підставі яких було вчинено виконавчий напис №1931 від 26.10.2019. Позивачем зазначено, що вказані документи не можуть бути додані позивачем до позовної заяви.
Із матеріалів оскарження ухвали, що наявні у суду апеляційної інстанції, вбачається, що на підставі оспорюваного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Волинської області Таранком Д.В. 11.12.2019 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №60857580 та постанову про арешт майна боржника у ВП №60857580, а також постанову від 15.01.2020 про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні. 
Приватним виконавцем Таранком Д.В. листом від 14.02.2020 №582 повідомлено ТОВ «Вопак-Трейд» та АТ «Альфа Банк» про вартість описаного та арештованого у ВП  №60857580 майна. 
Із наданої позивачем до заяви про вжиття заходів забезпечення позову роздруківки із сайту ДП «Сетам» вбачається, що на 23.03.2020 призначено аукціон із продажу майна боржника у ВП №60857580.
Не погоджуючись із виконавчим написом та вважаючи його таким, що не підлягає виконанню, ТОВ «Вопак-Трейд» просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. від 26.10.2019, зареєстрований в реєстрі за №19313, яким звернено стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю, продовольчий двоповерховий склад з підвалом В-2 загальною площею 1 565,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; склад-магазин, літера Н-2 загальною площею 2   570,5 кв.м., що знаходиться за адресою Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; продовольчий склад двоповерховий з підвалом Д-2 загальною площею 2   355,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура , 21А , на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк», таким, що не підлягає виконанню.
Зі змісту оскарженої ухвали суду від 03.03.2020 вбачається, що позивач двічі звертався до суду першої інстанції з заявою про вжиття заходів забезпечення позову у справі №910/19106/19, у задоволенні яких судом першої інстанції було відмовлено.
Разом з тим, позивач втретє звернувся з заявою про вжиття заходів забезпечення позову у даній справі шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису №1931, виданого 26.10.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л.
В обґрунтування підстав заяви про забезпечення позову ТОВ «Вопак-Трейд» послалось на те, що відповідач почав процес реалізації майна, який незабаром буде закінчено, оскільки проведення оцінки майна та публікація оголошення про аукціон є завершальною стадією перед його продажем. За таких обставин, за доводами позивача, у випадку задоволення позову, а саме: визнання виконавчого напису №1931 від 26.10.2019 таким, що не підлягає виконанню, існує реальна загроза, що невжиття заходів забезпечення позову (шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису) може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених прав позивача (у разі задоволення позову), за захистом яких він звернувся до суду, адже у разі, якщо до закінчення розгляду даної справи виконавчою службою буде примусово реалізовано майно на прилюдних торгах, то позивач не зможе захистити або поновити свої права в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів товариства.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву та пояснень на неї, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо необхідності скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у даній справі та задоволення апеляційної скарги Банку з огляду на наступне.
Згідно зі   статтею 136 Господарського процесуального кодексу України  господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених   статтею 137 Господарського процесуального кодексу України заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Частиною 1 статті 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позов забезпечується, зокрема, зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Приписами частин 5 та 6   статті 140 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Отже, питання задоволення заяви сторони у справі про застосування заходів до забезпечення позову вирішується судом в кожному конкретному випадку, виходячи з характеру обставин справи, що дозволяють зробити висновок щодо утруднення чи унеможливлення виконання рішення суду у випадку невжиття заходів забезпечення позову.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. 
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. 
Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
При цьому, господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Застосовуючи при розгляді даної справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визначені в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року в справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
Поняття «ефективний засіб», за висновками Європейського суду з прав людини (рішення від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії»), передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
У ході вирішення справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.
При цьому, обов`язок доказування необхідності вжиття певних заходів забезпечення позову полягає у доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову, та покладається на особу, яка подала відповідну заяву.
Як уже зазначалося вище, відповідно до заявлених позовних вимог позивач просить суд визнати виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Шевченко І.Л. від 26.10.2019, зареєстрований в реєстрі за №1931, яким звернено стягнення на нерухоме майно, а саме: нежитлову будівлю, продовольчий двоповерховий склад з підвалом В-2 загальною площею 1 565,7 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; склад-магазин, літера Н-2 загальною площею 2   570,5 кв.м., що знаходиться за адресою Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21А; продовольчий склад двоповерховий з підвалом Д-2 загальною площею 2   355,4 кв.м., що знаходиться за адресою: Волинська обл., м. Луцьк, вул. Клима Савура , 21А , на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк», таким, що не підлягає виконанню.
Як вбачається із матеріалів оскарження ухвали суду, на виконанні у приватного виконавця виконавчого округу Волинської області Таранка Д.В. перебуває спірний виконавчий напис №1931 від 26.10.2019 (ВП №60857580). 
У межах ВП №60857580 приватним виконавцем Таранком Д.В. винесено, зокрема, постанови про арешт майна боржника ТОВ «Вопак-Трейд» від 11.12.2019, про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 15.01.2020.
Згідно повідомлення приватного виконавця Таранка Д.В. від 14.02.2020 №582 позивача повідомлено про вартість описаного та арештованого майна. 
При цьому, згідно даних електронного оголошення, ДП «Сетам» на 23.03.2020 призначено аукціон із продажу майна боржника у ВП №60857580.
Таким чином, в межах виконання спірного виконавчого напису призначено проведення аукціону.
Колегія суддів звертає увагу на те, що за приписами частини 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які полягають в (або мають наслідком) припиненні, відкладенні, зупиненні чи іншому втручанні у проведення конкурсу, аукціону, торгів, тендера чи інших публічних конкурсних процедур, що проводяться від імені держави (державного органу), територіальної громади (органу місцевого самоврядування) або за участю призначеного державним органом суб`єкта у складі комісії, що проводить конкурс, аукціон, торги, тендер чи іншу публічну конкурсну процедуру.
Враховуючи приписи статті 16 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» приватним виконавцем може бути громадянин України, уповноважений державою здійснювати діяльність з примусового виконання рішень у порядку, встановленому законом, а тому, на переконання колегії суддів, аукціон, призначений в межах виконання спірного виконавчого напису, є таким, що проводиться уповноваженою державою особою і саме від імені держави.
Отже, на вимоги, заявлені у заяві про вжиття заходів забезпечення позову, розповсюджуються імперативні приписи процесуального закону, а саме норми частини 12 статті 137 Господарського процесуального кодексу України щодо неможливості зупинення судом процедури проведення аукціону.
Водночас, не вдаючись до оцінки правомірності заявленого позову та вірогідності його задоволення, суд, вирішуючи питання про вжиття заходів забезпечення позову, має лише керуватися власним уявленням про те, чи може невжиття відповідних заходів забезпечення позову утруднити чи зробити неможливим виконання майбутнього рішення суду у разі задоволення позову.
Разом з тим, звертаючись до суду з заявою про забезпечення позову, позивачем не наведено достатніх підстав, які б унеможливили захист прав, свобод та інтересів позивача без вжиття відповідних заходів, не надано належних доказів щодо існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам до ухвалення рішення у даній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів.
Заява позивача про вжиття заходів забезпечення позову не містить обґрунтованих доводів щодо реальних, існуючих обставин, які вказують на ймовірну складність або неможливість виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог, так само як і не містить документального обґрунтування наявності фактичних обставин, які свідчать про загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Колегія суддів зазначає, що предметом позову у даній справі є визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, тобто результатом (наслідком) розгляду позову в даній справі, у разі його задоволення, буде неможливість подальшого продажу (як і продажу взагалі) майна позивача за виконавчим написом нотаріуса. У свою чергу, суд першої інстанції, застосувавши за заявою позивача заходи забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення за виконавчим написом нотаріуса, фактично ототожнив заходи забезпечення позову з позовними вимогами, що за приписами частини 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України є недопустимим.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що вирішуючи питання про забезпечення позову суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Так, на переконання колегії суддів, задоволення у даній справі заяви позивача про забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса не є співмірним із заявленими позивачем вимогами, оскільки порушує баланс інтересів між сторонами та права відповідача, як іпотекодержателя, який у відповідності до приписів статті 1 Закону України «Про іпотеку» має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Саме лише посилання позивача на потенційне порушення прав позивача при виконанні майбутнього рішення суду не є достатньою підставою для вжиття заходів забезпечення позову без надання при цьому належних доказів на підтвердження вказаних обставин.
З огляду на зазначене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема, з вимог статей   136, 137 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не встановлено очевидних ознак небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача, і, як наслідок, не знайдено підстав для задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Заперечення позивача, викладені у відзиві та поясненнях на апеляційну скаргу, які стосуються підстав оскарження виконавчого напису нотаріуса (порушення статті 88 Закону України «Про нотаріат», яке полягає, на думку позивача, у вчиненні виконавчого напису за відсутності доказів наявності безспірної заборгованості боржника перед стягувачем, та пропуску встановленого даною статтею строку), фактично стосуються вирішення спору по суті, а тому не приймаються судом до уваги при вирішенні питання про вжиття заходів забезпечення позову.
Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім наведених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не є такими, що спростовують висновки суду про відсутність підстав для задоволення заяви про забезпечення позову.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність  і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.
Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права.
Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Акціонерного товариства «Альфа-Банк» підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 підлягає скасуванню, а у задоволенні заяви ТОВ «Вопак-Трейд» про забезпечення позову слід відмовити у повному обсязі з підстав, викладених у мотивувальній частині постанови.
Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, 271, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Альфа-Банк» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 скасувати.
У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» про забезпечення позову відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Вопак-Трейд» (43005, м. Луцьк, вул. Клима Савура, 21а; код ЄДРПОУ 34645403) на користь Акціонерного товариства «Альфа-Банк» (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 100; код ЄДРПОУ 23494714) 2   102 (дві тисячі сто дві) грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.
Видачу наказу доручити місцевому господарському суду відповідно до вимог процесуального законодавства.
Матеріали оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 03.03.2020 у справі №910/19106/19 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови складено та підписано 04.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                І.М. Скрипка

                                                                                А.І. Тищенко