ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" червня 2020 р.           Справа№ 925/1355/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
від позивача: Дрозд О.В. за дог. 10-02-20 від 10.02.20р.
від відповідача: Джирма А.В. дов. від 13.05.2019р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради
на рішення Господарського суду Черкаської області від 20.03.2020 (повний текст складено 02.04.2020) 
у справі №925/1355/19 (суддя Довгань К.І.) 
за позовом Комунального підприємства "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" 
про стягнення 159833,24 грн 

та за зустрічним позовом  товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" 
до Комунального підприємства "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради 
про стягнення 943689,02 грн,

УСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року Комунальне підприємство "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради (далі - позивач)  звернулось у Господарський суд Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв"  (далі - відповідач), у якому просило стягнути 159 833,24 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що на підставі договору постачання електричної енергії №Е/50-19 від 26.06.2019 відповідач у липні-серпні 2019 року поставив позивачу електричну енергію на загальну суму 5 721 584,76 грн, за яку позивачем було сплачено 5 881 418,00 грн, отже, переплата становить 159833,24 грн, однак відповідач ухиляється від повернення зазначених коштів.
Заперечуючи проти позову, відповідач посилався на те, що з липня 2019 року значно збільшились тарифи з передачі електричної енергії, відповідач неодноразово звертався до позивача з пропозиціями щодо укладення додаткових угод про збільшення ціни, однак вказані звернення були позивачем проігноровані, у зв`язку із чим відповідач зазнав збитків у розмірі 1103522,26грн (втрачена вигода).
У грудні 2019 року відповідач подав до Господарського суду Черкаської області зустрічний позов, у якому просив стягнути з позивача 943 689,02 грн збитків.
Зустрічні позовні вимоги мотивовані тим, що  з липня 2019 року значно збільшились тарифи з передачі електричної енергії, позивач ухилявся від укладення додаткових угод щодо зміни ціни електричної енергії, у зв`язку із чим відповідач зазнав збитків у розмірі 1 103 522,26 грн. (втрачена вигода), а враховуючи часткове відшкодування позивачем збитків в сумі 159 833,24 грн стягненню підлягає залишок несплаченої суми збитків.
Заперечуючи проти зустрічного позову, позивач посилався на те, що він обґрунтовано відхилив пропозиції відповідача щодо зміни ціни електричної енергії, оскільки відповідачем не було доведено факт коливання ціни на ринку електроенергії, а тому у діях позивача відсутній склад цивільного правопорушення; також вказував на не доведення відповідачем реальних збитків. 
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 20 березня 2020 року у задоволенні первісного позову відмовлено.
Зустрічний позов задоволено.
З Комунального підприємства "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" - 943 689,02 грн збитків та 14 155,35 грн витрат по сплаті судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, Комунальне підприємство "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісний позов та відмовити у задоволенні зустрічного позову.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки судом було безпідставно зарахована переплата по договору у розмірі 159833,24 грн в рахунок погашення заявлених відповідачем збитків; відповідачем не було документально підтверджено факт коливання ціни на ринку, оскільки експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати не підтверджують такий факт, тому позивач обґрунтовано відмовився від укладання додаткової угоди, а відповідач, у свою чергу, не звертався з позовом до суду про укладання відповідної додаткової угоди, тому у діях позивача відсутній склад цивільного правопорушення, наслідком якого було б відшкодування збитків, реальність завдання яких відповідачем також не доведено. 
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення, посилаючись на те, що у разі часткового задоволення первісного та зустрічного позовів суд проводить зустрічне зарахування таких сум і стягує різницю між ними на користь сторони, якій присуджено більшу суму; внаслідок збільшення тарифів з липня 2019 року відповідач отримував електричну енергію від ПАТ НЕК "Укренерго", однак позивач, незважаючи на надані йому експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати, ухилявся від укладання відповідної додаткової угоди,  у зв`язку із чим відповідачем понесені збитки у розмірі 1 103 522,26 грн.
Представник позивача (апелянта) у судовому засіданні підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі, просив її задовольнити. 
Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено матеріалами справи, 26 червня 2019 року між комунальним підприємством "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради, як споживачем, та товариством з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв", як постачальником, був укладений Договір постачання електричної енергії № Е/50-19 (далі - Договір).
Вказаний договір було укладено за результатами процедури проведення відкритих торгів. 
Згідно з розділом 1 Договору цей договір є публічним договором приєднання і його умови розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та "Правил роздрібного ринку електричної енергії", затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
За умовами цього Договору, постачальник зобов`язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач зобов`язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 2.1 Договору).
Відповідно до п.2.3 Договору очікуване споживання електричної енергії складає 9 100 000 кВт*год, у тому числі 1-й клас 1 780 000 кВт*год.
Остаточне визначення обсягів споживання електричної енергії за розрахунковий період проводиться згідно знятих показів розрахункових засобів обліку, що відповідають споживанню активної електричної енергії за кожною точкою розрахункового обліку. 
У пункті 5.1 Договору встановлено, що споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною Споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком 2 до цього Договору.
Згідно з п.5.2 Договору спосіб визначення ціни (тарифу) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції постачальника. Для одного об`єкта споживання (площадки вимірювання) застосовується один спосіб визначення ціни електричної енергії.  
Пунктом 5.4 Договору встановлено, що ціна електричної енергії має зазначатися постачальником у рахунках про оплату електричної енергії за цим договором, у тому числі у разі її зміни.
Згідно з п.п. 5.5, 5.6, 5.7 Договору розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць. 
Розрахунки споживача за цим Договором здійснюються на поточний рахунок із спеціальним режимом використання (далі - спецрахунок). При цьому, споживач не обмежується у праві здійснювати оплату за цим Договором через банківську платіжну систему, онлайн переказ, поштовий переказ, внесення готівки через касу постачальника та в інший не заборонений законодавством спосіб. 
Оплата вартості електричної енергії за цим Договором здійснюється споживачем виключно шляхом перерахування коштів на спецрахунок постачальника. 
Оплата вважається здійсненою після того, як на спецрахунок постачальника надійшла вся сума коштів, що підлягає сплаті за куповану електричну енергію відповідно до умов цього Договору. 
Спецрахунок постачальника зазначається у платіжних документах постачальника, у тому числі у разі його зміни. 
Оплата рахунка Постачальника за цим Договором має бути здійснена споживачем у строк, визначений у рахунку, який не може бути меншим 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання його Споживачем, або протягом 5 (п`яти) робочих днів від дати, зазначеної у комерційній пропозиції, щодо оплати рахунку, оформленого Споживачем.
Пунктом 5.10 Договору встановлено, що споживач здійснює плату за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії або через постачальника, або безпосередньо оператору системи. Спосіб оплати за послугу з розподілу (передачі) електричної енергії зазначається в комерційній пропозиції, яка є додатком до цього Договору. 
Постачальник зобов`язаний при виставленні рахунку за електричну енергію споживчу окремо вказувати плату зо послугу з розподілу електричної енергії.
Згідно з п.6.1 Договору споживач має право, у тому числі, отримувати електричну енергію на умовах, зазначених у цьому Договорі.
Відповідно до п.6.2 Договору споживач зобов`язується, у тому числі, забезпечувати своєчасну та повну оплату спожитої електричної енергії згідно з умовами цього Договору.
Згідно з п.7.2 Договору постачальник зобов`язується, у тому числі, нараховувати і виставляти рахунки споживачу за поставлену електричну енергію відповідно до вимог та у порядку, передбачених ПРРЕЕ та цим Договором;  надавати споживачу інформацію про його права та обов`язки, ціни на електричну енергію; публікувати на офіційному веб-сайті детальну інформацію про зміну ціни електричної енергії за 20 днів до введення її у дію. 
За умовами п.п. 13.1, 13.3, 13.4, 13.5 цей Договір укладається на строк, зазначений в комерційній пропозиції, яку обрав споживач, та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) Споживачем заяви-приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору, та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника. 
За умови дострокового розірвання Договору за ініціативою споживача, споживач зобов`язаний сплатити постачальнику передбачені обраною споживачем комерційною пропозицією штрафні санкції чи іншу фінансову компенсацію за дострокове припинення Договору.
Постачальник має право розірвати цей Договір достроково, повідомивши споживача про це за 20 днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо:
1) споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що Постачальник здійснив попередження Споживачу про можливе розірвання цього Договору;
2) споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 робочих днів. 
Дія цього Договору також припиняється у наступних випадках:
анулювання Постачальнику ліцензії на постачання;
банкрутства або припинення господарської діяльності Постачальником;
у разі зміни власника об`єкта Споживача;
у разі зміни електропостачальника.
Додатком 1 до Договору є Заява-приєднання, у якій зазначені персоніфіковані дані споживача та перелік об`єктів позивача, на які здійснюється постачання електричної енергії, зазначено початок постачання - 01.07.2019 та визначено Оператора, з яким позивач уклав договір розподілу електричної енергії - ПАТ "Полтаваобленерго".
У Додатку 2 "Комерційна пропозиція" до Договору сторони, відповідно до пункту 5.1 Договору, погодили наступні умови щодо ціни і порядку оплати:
- ціну на електричну енергію, у тому числі диференційовані ціни та критерії диференціації - 2,00989 кВт*год;
- спосіб оплати: оплата електричної енергії споживачем здійснюється у формі попередньої (авансованої) оплати заявленого споживачем обсягу споживання електричної енергії на розрахунковий період з остаточним розрахунком, що проводиться за фактично відпущену електричну енергію згідно з даними комерційного обліку:
- терміни оплати: до 25 числа місяця, що передує розрахунковому періоду - 25% від вартості очікуваного споживання електричної енергії; до 01 числа розрахункового періоду - 25% від вартості очікуваного споживання електричної енергії; до 09 числа розрахункового періоду - 25% від вартості очікуваного споживання електричної енергії та до 19 числа розрахункового періоду - 25% від вартості очікуваного споживання електричної енергії; оплата рахунку постачальника має бути здійснена споживачем у строки, визначені у рахунку, протягом 5 робочих днів від дати його отримання споживачем;
- закупівля враховує тільки постачання електроенергії, 
Додатком 3 до Договору визначений порядок зміни умов Договору, та, зокрема, встановлено, що зміна умов договору оформлюється сторонами письмово, шляхом підписання додаткової угоди, яка з моменту її укладення є невід`ємною частиною цього Договору.
У разі коли сторони не досягли згоди щодо змін умов Договору чи у разі неодержання відповіді в установлений строк, заінтересована сторонам може звернутися до суду. 
Пунктом 2 Додатку 3 до Договору встановлено, що відповідно до частини 4 ст. 36 Закону №922-VIII (Закон України "Про публічні закупівлю") істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі. 
Згідно з п. 3 Додатку 3 до Договору зміна істотних умов Договору у випадку передбаченому пунктом 2.2. здійснюється шляхом зміни ціни за одиницю товару на вимогу однієї із сторін без збільшення ціни договору. Підтвердженням факту коливання ціни на товар може бути документ, виданий, як Торгово-промисловою палатою України, так і ДП "Держзовнішінформ", ДП "Укрпромзовнішекспертиза" та іншими органами державної влади, чий перелік не є вичерпним.
Листом від 26.06.2019 відповідач повідомив позивачу про зміну ціни електричної енергії з 1 липня 2019 року.
На виконання умов Договору відповідач у липні 2019 року поставив позивачу електричну енергію у кількості 1 364,213 тис.кВт*год  за ціною 1674,9083 грн за 1 тис.кВт*год (без ПДВ), загальною вартістю 2 7741 918,02 грн (з ПДВ), що підтверджується актом №РН-0002750 приймання-передачі електричної енергії від 31 липня 2019 року. Акт підписаний представниками обох сторін без будь-яких застережень. 
На поставлену у липні 2019 року електричну енергію відповідач виставив позивачу для оплати наступні рахунки: від 01.07.2019 на суму 751500 грн, від 02.07.2019 на суму 751500,00 грн, від 08.07.2019 на суму 753708,73 грн, від 17.07.2019 на суму 610000,00 грн.
Позивачем вказана електрична енергія була оплачена у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученням від 02.07.2019 на суму 751500,00 грн, від 02.07.2019 на суму 751500,00 грн, від 09.07.2019 на суму 750000,00 грн, від 19.07.2019 року на суму 610000,00 грн.
Листами від 09.07.2019р. №09/07/19/1 та від 09.07.2019 №09/07/19/2 відповідач звернувся до підприємств-партнерів, в яких повідомив, що відповідно до вимог чинного законодавства, а саме постанови НКРЕКП від 07.06.2019р. №954, з 1.07.2019р. вводиться плата за послуги з передачі електричної енергії у розмірі 347,43 грн/МВт*год без ПДВ. Тому необхідно внести зміни в укладені між підприємствами договори шляхом підписання додаткової угоди про збільшення вартості електричної енергії. До листів були додані висновки торгово-промислової палати від 08.07.2019.
Листами від 24.07.2019 за вих.№46/07-ел, від 29.07.2019 від за вих.№56/07-19, від 31.07.2019 за вих.№65/07-ел відповідач, з  посиланням на висновки торгово-промислової палати від 18.07.2019), зміну тарифів  та зупинення дії рішення регулятора, пропонував позивачу врегулювати ціну на липень 2019 року в сторону збільшення на 9,6% з 02.07.2019. 
Позивач листами 18.07.2019, від 29.07.2019 розглянув звернення відповідача та повідомив, що надані висновки торгово-промислової палати не можуть бути підставою для зміни істотних умов договору.
31 липня 2019 сторонами, у зв`язку із коливанням ціни електроенергії на ринку України з червня по липень 2019 року, була укладена Додаткова угода №1 щодо зміни ціни на постачання електричної енергії у вартості - 2,20 грн, в т.ч. ПДВ. Інші умови Договору залишені без змін.
На виконання умов Договору, з врахуванням Додаткової угоди №1, відповідач у серпні 2019 року поставив позивачу електричну енергію у кількості 1 354,384 тис.кВт*год  за ціною 1833,3333 грн за 1 тис.кВт*год (без ПДВ), загальною вартістю 2 979 666,74 грн. (з ПДВ), що підтверджується актом №РН-0003174 приймання-передачі електричної енергії від 31 серпня 2019 року. Акт підписаний представниками обох сторін без будь-яких застережень. 
На поставлену у серпні 2019 року електричну енергію відповідач виставив позивачу для оплати наступні рахунки: від 23.07.2019 на суму 725000,02 грн, від 31.07.2019 на суму 797499,98 грн, від 08.08.2019 на суму 808499,99 грн та від 16.08.2019 на суму 687418,01 грн.
Позивачем вказана електрична енергія була оплачена у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученням від 24.07.2019 на суму 312111,19 грн, від 25.07.2019 на суму 412888,83 грн, від 31.07.2019 на суму 797499,98 грн, від 09.08.2019 року на суму 808499,99 грн та від 19.08.2019 року на суму 687418,01 грн.
Таким чином, наведеними доказами підтверджується, що протягом липня-серпня 2019 року відповідач поставив позивачу електричну енергію на загальну суму 5 721 584,76 грн, а позивачем у встановлені договором строки було здійснено платежі на загальну суму 5 881 418,00 грн, отже, переплата становить 159 833,24 грн.
Листами від 05.08.2019 за вих. №07/08-19, від 08.08.2019 за вих.№138/808 відповідач повідомив позивачу про розірвання договору та просив вважати договірні відносини припиненими по договору з 01.09.2019 у зв`язку із виникненням особливих економічних та технічних обставин.
Листами від 02.08.2019, від 18.08.2019 та від  23.08.2019 позивач повідомив відповідачу про неможливість збільшення ціни електричної енергії починаючи з липня 2019 року. 
Листом від 12.08.2019 за вих. №12/08/19/3 відповідач направив позивачу для підписання проект додаткової угоди на розірвання договору.
30.08.2019 позивач уклав Договір про постачання електричної енергії з ТОВ "Сонячний технопарк Олешки", який почав діяти з 01 вересня 2019 року.
Отже, з 01.09.2019 дати договір між сторонами є припиненим у зв`язку із його розірванням постачальником. 
Листом від 10.09.2019 позивач направив відповідачу для підписання акт звіряння взаємних розрахунків та просив повернути суму переплати у розмірі 159833,24 грн.
Відповідач у відповідь направив вимогу, у якій вказав, що тарифи на послуги з передачі електричної енергії є регульованими, рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), від 07.06.2019 №964 встановлено з 01.07.2019 тариф на послугу з передачі електричної енергії на рівні 347,43 грн МВт/год (без ПДВ), позивач ухилився від укладення додаткової угоди щодо зміни ціни  з врахуванням вказаної постанови, тому відповідачем  донараховано 1 110 522,26 грн, як різницю між вартістю оплаченої електроенергії за заниженим тарифом та вартістю, яку необхідно сплатити. До вимоги додано проект додаткової угоди №3 до договору, в якій вказана ціна 1 кВт*год у липні - 2,53167 грн,  у серпні - 2,48932 грн.
Листом від 01.10.2019 позивач повторно просив відповідача повернути суму переплати у розмірі 159 833,24 грн. 
Листом від 15.10.2019 позивач повідомив про розгляд вимоги відповідача, відмовив у її задоволенні, оскільки договірні відносини припинені, та вимагав у семиденний термін повернути грошові кошти. 
Відповідач у встановлений строк грошові кошти позивачу не повернув, останній звернувся до суду із даним позовом та просив суд стягнути 159833,24грн переплати.
Відповідач, у свою чергу, подав зустрічний позов, у якому просить стягнути з позивача 943 689,02 грн. збитків, як різниці, між вартістю оплаченої електроенергії за заниженим тарифом та вартістю, яку необхідно було сплатити, що складаються із наступного розрахунку:
- за липень 2019 року - 1364213,00 кВт*год (обсяг фактично спожитої електроенергії) х (0,19 (дорожчання)+0,33167 (Вартість тарифу) = 711 668,99 грн., в т.ч. ПДВ;
- за серпень 2019 року - 1354394,00 кВт*год (обсяг фактично спожитої електроенергії)  х 0,28932 = 391 853,27 грн., в т.ч. ПДВ.
Що разом становить 1 103 522,26 грн. - 159 833,24 грн = 943 689,02 грн.
На підтвердження розміру збитків відповідач вказував, що ПАТ "НЕК "Укренерго" у липні 2019 року надав послуги з передачі електричної енергії ТОВ "Енергогазрезерв" за тарифом у 347,43 грн/МВт*год., що підтверджується актом приймання передачі послуг за липень 2019 року від 31.07.2019, а також платіжними дорученнями від 02.08.2019, 06.08.2019, 07.08.2019, 08.08.2019.
За наслідками розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що зустрічні позовні вимоги підлягають повному задоволенню, а первісний позов не підлягає задоволенню, оскільки позивач безпідставно не прийняв від відповідача експертні висновки торгово-промислової палати, які засвідчують наявність коливання цін на ринку енергії і не підписав додаткові угоди на збільшення ціни, та не погодився на збільшення ціни із врахуванням вартості тарифу на передачу електричної енергії, і ухилення позивача від вказаних дій завдало збитків відповідачу.
Проте, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із цим висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до ст. 11 Цивільного Кодексу України  (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.  Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є  договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Цивільні права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі договору постачання електричної енергії № Е/50-19 від 26.06.2019, який за правовою природою є господарським договором постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу.
Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, діяв до 01 вересня 2019 року, отже, був обов`язковим для сторін.
Спірні правовідносини врегульовані як загальними положеннями ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), так і нормами спеціального Закону України "Про ринок електричної енергії".
Крім цього, оскільки договір між сторонами був укладений за результатами процедури проведення відкритих торгів, до правовідносин сторін також підлягають застосуванню положення Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо первісних позовних вимог про стягнення суми переплати.
Так, відповідно до ст. 714 ЦК України, які кореспондуються з положеннями ст. 275 ГК України, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.
Статтею 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, про постачання електричної енергії споживачу.
Частиною 2 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами.
Частиною 7 вказаної статті визначено, що умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, у тому числі, ціна електричної енергії та послуг, що надаються.
Отже, наведеними нормами встановлено, що сторони є вільними у визначенні ціни електричної енергії.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач, у тому числі,  зобов`язаний сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів.
Статтею 632 ЦК України унормовано, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
У додатку 2 до договору, який є його невід`ємною частиною, сторони узгодили ціну електричної енергії - 2,00989 грн за 1 кВт*год. 
Вказана ціна діяла для сторін у липні 2019 року, а додатковою угодою №1 від 31.07.2019 сторони встановили ціну у розмірі 2,20 грн. за  1 кВт*год.
Відповідно до ч. 1 ст. 662  ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 
Частиною 1 ст. 664 ЦК України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент вручення товару покупцеві.
У липні 2019 року відповідач поставив позивачу електричну енергію у кількості 1 364,213 тис.кВт*год  за ціною 1674,9083 грн за 1 тис.кВт*год (без ПДВ), загальною вартістю 2 7741 918,02 грн (з ПДВ), що підтверджується актом №РН-0002750 приймання-передачі електричної енергії від 31 липня 2019 року.
У серпні 2019 року відповідач поставив позивачу електричну енергію у кількості 1 354,384 тис.кВт*год  за ціною 1833,3333 грн за 1 тис.кВт*год (без ПДВ), загальною вартістю 2 979 666,74 грн. (з ПДВ), що підтверджується актом №РН-0003174 приймання-передачі електричної енергії від 31 серпня 2019 року.
Вказані акти підписані представниками обох сторін без будь-яких застережень,  вони є первинними документами у розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" та фіксують факт здійснення господарських операцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 691 ЦК України, покупець зобов`язаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу. 
У відповідності до ч. 1 ст. 693 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
Додатком 2 до договору сторони визначили порядок та терміни розрахунків (4 платежі по 25% від вартості очікуваного споживання).
В силу приписів ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Наявними у матеріалах справи платіжними дорученнями підтверджується, що позивач здійснював попередню оплату у повній відповідності до  виставлених відповідачем рахунків-фактур та у встановлені строки. 
Однак, за спірний період відповідач, згідно вказаних актів прийому-передачі, поставив позивачу електричну енергію на загальну суму 5721584,76грн, за яку позивачем було сплачено 5 881 418,00 грн, отже, переплата становить 159833,24 грн, що відповідачем не спростовано. 
Частиною 2 ст. 963 ЦК України встановлено, що  якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Матеріалами справи підтверджується, що з 01 вересня 2019 року договірні відносини між сторонами припинені, подальша поставка оплаченої електричної енергії є неможливою, у зв`язку із чим позивач направляв відповідачу вимоги про повернення суми переплати, які залишені відповідачем без виконання.  
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що первісні позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 159833,24 грн є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню у повному обсязі. 

Щодо зустрічних позовних вимог про стягнення збитків.
Відповідно до ст.224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. 
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Отже, відшкодування збитків є видом господарських санкцій, під якими розуміються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування котрих для нього настають несприятливі економічні наслідки. Одночасно, для учасника господарських відносин, який потерпів від правопорушення, відшкодування збитків є способом захисту його прав та законних інтересів. 
Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, у тому числі, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Статтею ст.225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;  неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;    матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
Відшкодування збитків є наслідком порушення зобов`язання. За таких обставин, можливість використовувати відшкодування збитків як засіб захисту порушених прав виникає у юридичних осіб із самого факту невиконання обов`язку, порушення цивільних прав. 
Враховуючи припис ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При визначенні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
У будь-якому випадку для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника і збитками, вина боржника.
Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним взятих на себе зобов`язань. 
Вказана правова позиція наведена також у постановах Верховного Суду від 29.01.2019 у справі №908/329/18 та від 25.06.2019 у справі №910/422/19
Відповідач у зустрічній позовній заяві, обґрунтовуючи протиправну  поведінку позивача, посилається на наступні обставини:
- постановою НКРЕКП від 12.12.2018 №1905 було встановлено ДП "НЕК "Укренерго" тариф на передачу електричної енергії, включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об`єднаною енергосистемою України, на 2019 рік на рівні 5,926 коп./кВт*год.;
- згідно постанови НКРЕКП від 07.06.2019 №954 встановлено ДП "НЕК "Укренерго" на II півріччя 2019 року тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347,43 грн/кВт*год (без урахування податку на додану вартість) та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком. Цією ж постановою визнано такою, що втратила чинність, постанову від 12.12.2018 №1905 "Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії ДП "НЕК "УКРЕНЕРГО" на 2019 рік";
- постанова НКРЕКП від 07.06.2019 була оскаржена до адміністративного суду (справа  №640/11330/19), її дія зупинялась в порядку забезпечення позову, однак це не скасовує її чинність та не змінює обсягу прав та обов`язків сторін;
- постанова НКРЕКП від 07.06.2019 №954 була визнана постановою НКРЕКП від 12.07.2019 № 1411 з 01.08.2019 такою, що втратила чинність без наведення причин та підстав такого рішення; 
- ПАТ "НЕК "Укренерго" в липні 2019 року надав відповідачу послуги з передачі електричної енергії саме за тарифом у 347,43 грн/МВт*год., що підтверджується актом приймання передачі Послуг за липень 2019 року від 31.07.2019;
- постановами НКРЕКП від 12.07.2019 №1411 та від 01.08.2019 №1622 були встановлені нові тарифи, однак вказані постанови підлягають застосуванню лише з 01.08.2019 та зворотної сили такі постанови не мають
- з листа-роз`яснення  НКРЕКП від 28.10.2019 за вих. №11496/17.2.1/7-19 направленого ТОВ "Енергогазрезерв" вбачається, що на липень 2019 року тариф на передачу електричної енергії становив 347,43 грн/МВт*год.
- відповідач протягом липня-серпня 2019 року звертався до позивача з пропозиціями  про укладення додаткових угоди щодо зміни ціни електричної енергії, однак позивач безпідставно ухилився від їх укладання.
Таким чином, доводи відповідача щодо протиправної поведінки позивача зводяться до того, що позивач не уклав додаткові угоди у зв`язку зі зміною тарифу, який впливає на ціну електричної енергії.
Частиною ч. 2 ст. 189 ГК України встановлено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Таким чином, договором від 26.06.2019 сторонами було погоджено всі його істотні умови, зокрема, щодо ціни електричної енергії.
При цьому, у додатку №3 "Порядок зміни умов договору" сторонами було встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, які передбачено ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
За приписами п. 2 ч. 4 ст. 36 вказаного Закону (в редакції, чинній на час спірних правовідносин сторін) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. 
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічні підстави для зміни умов договору зазначені сторонами у додатку №3 до договору.
З аналізу наведеного вбачається, що при збільшенні ціни товару за договором закупівлі на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно зменшується кількість товару таким чином, щоб загальна сума договору про закупівлю не збільшилась.
Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Таким чином, однією з основних умов застосування п.п.2 п.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при внесенні змін до договору в частині збільшення ціни за одиницю товару є наявність факту коливання ціни такого товару на ринку, який має бути доведений та документально підтверджений, що і передбачено п.3.2 додатку №3 до договору.
Відповідач зазначає, що на виконання вказаних умов ним в підтвердження підвищення ціни на електроенергію було надано експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати: від 08.07.2019 №О-516/01 щодо коливання ціни електричної енергії (2 клас) оптової, в розрізі коливання ціни постачальника "останньої надії" ДПЗД "Укрінтеренерго" за період з 01.01.2019р., та з 01.07.2019р.;  від 08.07.2019 №О-516/02 щодо коливання ціни електричної енергії (2 клас) оптової, в розрізі коливання ціни постачальника "останньої надії" ДПЗД "Укрінтеренерго" за період з 01.01.2019р., та з 01.07.2019р., без врахування вартості тарифу затвердженого постановою НКРЕКП від 07.06.2019; від 17.07.2019р. №535 про надання інформації про коливання ціни електричної енергії 2 класу напруги, що постачається постачальниками універсальних послуг за період до 01.07.2019р. та з 01.07.2019р; від 18.07.2019р. №О-535/02 щодо надання інформації про середню погодинну оптову ціну електричної енергії, згідно інформації ДП "Енергоринок" станом на червень 2019р. без врахування вартості тарифу на передачу електроенергії ДП "НЕК "Укренерго", та надання інформації про середньозважену погодинну ціну електричної енергії станом на 1 декаду липня 2019р. згідно інформації ДП "Оператор ринку" за результатом торгів РДН; від 18.07.2019р. №О-535/04 щодо надання інформації про ціну оптову середню погодинну електричної енергії, згідно інформації ДП "Енергоринок" станом на червень 2019р. без врахування вартості тарифу на передачу електроенергії ДП "НЕК "Укренерго", та надання інформації про середньозважену погодинну ціну електричної енергії станом на 1 декаду липня 2019р. згідно інформації ДП "Оператор ринку" за результатом торгів РДН, без врахування вартості тарифу на передачу. 
Апеляційний господарський суд зазначає, що з експертних висновків №О-516/01 та №О-516/02 вбачається, що вказані документи враховували коливання ціни постачальника "останньої надії" за період з 01.01.2019р., та з 01.07.2019р., а не коливання ціни на роздрібному ринку електричної енергії з 26.06.2019 (дати укладення договору), крім цього, відповідач не є постачальником "останньої надії", методика формування цін для яких встановлена окремим порядком. У експертних висновках №О-535, №О-535/02, №О-535/04 також йдеться про оптові ціни та коливання ціни у постачальників універсальних послуг, які надають послуги виключно малим непобутовим споживачам, до яких позивач не відноситься.
Таким чином, саме відповідач, як ініціатор змін, мав підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту. При цьому, в разі відсутності документального підтвердження коливання ціни, підстав для зміни ціни не має.
Враховуючи,  наведене, апеляційний  господарський суд прийшов до висновку, що відповідачем передбачені законодавством та умовами договору, відповідні докази щодо зміни ціни надані не були, тому позивач обґрунтовано не прийняв наведені експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати в якості підстав для збільшення ціни. 
Проте, незважаючи на відхилення позивачем цих висновків, сторонами була укладена додаткова угода від 31 липня 2019, якою вони змінили ціну електричної енергії на серпень.
За встановлених обставин, відповідачем не доведено протиправності поведінки позивача, отже у діях позивача відсутній склад цивільного правопорушення.
Відповідно до п.6.2 Договору споживач зобов`язується, у тому числі, відшкодовувати постачальнику збитки, понесені ним у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням споживачем своїх зобов`язань перед постачальником, що покладені на нього чинним законодавством та/або цим договором.
Пунктом 7.1 Договору встановлено, що постачальник має право, у тому числі, отримувати відшкодування збитків від споживача, що понесені постачальником у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням споживачем своїх зобов`язань перед постачальником, відповідно до цього Договору та чинного законодавства, у тому числі отримувати відшкодування збитків від споживача за дострокове розірвання договору у випадках, не передбачених договором.
Пунктом 9.2 Договору встановлено, що постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків, а споживач відшкодовує збитки, понесені постачальником, виключно у разі:
- порушення споживачем строків розрахунків з постачальником - в розмірі,  погодженому сторонами в цьому договорі;
- відмови споживача надати представнику постачальника доступ до свого об`єкта, що завдало постачальнику збитків - в розмірі фактичних збитків постачальника.
Відповідачем не надано доказів наявності обставин, з яким укладений сторонами договір пов`язує виникнення у споживача обов`язку відшкодувати збитки постачальнику.
За умовами пункту 13.2 Договору постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов договору споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації постачальнику, якщо споживач не приймає нові умови.
Отже, оскільки сторони не домовились про збільшення ціни та припинили договір, у позивача відсутній обов`язок сплачувати відповідачу будь-яку  фінансову компенсацію.
Окрім цього, постанова НКРЕКП №954, на яку відповідач посилався, як на підставу для збільшення ціни, була прийнята 07.06.2019, у той час як договір укладено сторонами лише 26.06.2019, тобто на час укладання договору відповідачу мало бути відомо про вказану постанову і він мав передбачати наслідки її прийняття. 
Незважаючи на це відповідач уклав договір, визначивши у ньому фіксовану ціну електричної енергії, яку ж сам в подальшому вважав для себе економічно невигідною, однак це є його власним ризиком при здійсненні підприємницької діяльності, оскільки він добровільно приймав участь у процедурі проведення відкритих торгів і запропонував саме такі умови, які були прийняті позивачем.
З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи, наведені норми чинного законодавства та оцінивши докази у справі в їх сукупності, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що зустрічні позовні вимоги про стягнення з позивача на користь відповідача 943689,02 грн збитків є не доведеними, не обґрунтованими і не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
За встановлених обставин, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку щодо рішення Господарського суду Черкаської області від 20 березня 2020 року прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення первісного позову і відмову у задоволенні зустрічного позову. Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України, у зв`язку із задоволенням первісного позову, з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги. 
Судові витрати відповідача, у зв`язку із відмовою у задоволенні зустрічного позову, покладаються на відповідача. 
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Кременчукводоканал" Кременчуцької міської ради задовольнити. 
2. Скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 20 березня 2020 року.
3. Первісний позов задовольнити повністю.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (18002, м.Черкаси, вул. Гоголя, 137, ідентифікаційний код 36860996) на користь  Комунального підприємства "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради (39602, Полтавська область, м.Кременчук, пров.Героїв Бреста, 35А, ідентифікаційний код 03361655) - 159 833 (сто п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот тридцять три) грн 24 коп.  заборгованості та 2397 (дві тисячі триста дев`яносто сім) грн 50 коп. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.
5. У задоволенні зустрічного позову відмовити.
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергогазрезерв" (18002, м.Черкаси, вул. Гоголя, 137, ідентифікаційний код 36860996) на користь  Комунального підприємства "Кременчукводоканал"  Кременчуцької міської ради (39602, Полтавська область, м.Кременчук, пров.Героїв Бреста, 35А, ідентифікаційний код 03361655) - 24 829 (двадцять чотири тисячі вісімсот двадцять дев`ять) грн 30 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.
7. Видачу наказів доручити Господарському суду Черкаської області. 
8. Справу повернути до Господарського суду Черкаської області.
9. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 23.06.2020.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук