ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" червня 2020 р.           Справа№ 910/9967/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Зубець  Л.П.
суддів:            Калатай Н.Ф. 
          Мартюк  А.І. 
 
секретар судового засідання: Пастернак О.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 02.06.2020 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа"

на рішення       Господарського суду міста Києва
від                      05.12.2019 (повний текст складено - 09.12.2019)
у справі             №910/9967/19 (суддя - Павленко Є.В.)

за позовом       Комунального підприємства Тетіївської міської ради
                        "Тетіївтепломережа"
до                      1) Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія
                        "Нафтогаз України"
                         2) Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи 
                        "Київоблгаз"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів -  Акціонерне товариство "Укртрансгаз"
про                     визнання протиправними відмови та дій, а також зобов`язання
                          вчинити дії

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" (змінено назву на Комунальне підприємство Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа") (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" (надалі - відповідач-1, Компанія), Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" (надалі - відповідач-2) про визнання протиправною відмови та зобов`язання Компанії підписати акти приймання-передачі природного газу та видати номінації позивачу на використання (споживання) природного газу для виробництва теплової енергії у обсягах, встановлених у пункті 2.1 договору постачання природного газу від 27.10.2016 №1795/1617-БО-17, укладеному з Компанією, а також про визнання протиправними дій відповідача-2 щодо встановлення несанкціонованого відбору природного газу, використаного позивачем в опалювальному періоді 2016-2017 років для виробництва теплової енергії, у межах вищевказаного договору, укладеного між позивачем та Компанією.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач-1 ухиляється від виконання спеціального обов`язку покладеного на нього Урядом та взятих на себе зобов`язань згідно договору, оскільки не подає номінації на позивача, внаслідок чого порушено право останнього на споживання природного газу. Така неправомірна відмова Компанії у видачі позивачу відповідних номінацій призвела до трактування відповідачем-2 споживання позивачем обсягу природного газу в спірний період як несанкціонованого.
Відповідач-1 проти позову заперечував, зазначаючи про те, що відсутність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача на законодавчому рівні виключає можливість здійснення як поставки природного газу такому споживачу, так і розподілу природного газу оператором ГРМ навіть за наявності укладеного договору поставки природного газу. У той же час укладений між Компанією та позивачем договір постачання природного газу від 27.10.2016 №1795/1617-БО-17 не містить жодної норми, що встановлює безумовний обов`язок цього відповідача здійснювати постачання Підприємству природного газу у випадку невиконання останнім вимог постанови Кабінету Міністрів України від 1 жовтня 2015 року №758 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)" (надалі - Положення).
Відтак, право позивача на придбання природного газу за вищевказаним договором, на думку Компанії, не є абсолютним та залежить, зокрема, від належного виконання Підприємством пункту 17 наведеного Положення. У той же час Компанія наголосила, що у спірні періоди у Підприємства перед Компанією була наявна заборгованість за спожитий у минулі періоди природний газ, у зв`язку з чим відповідачем-1 правомірно не було підтверджено для Підприємства планових обсягів природного газу на грудень 2016 року та січень 2017 року (не подано відповідних номінацій), тоді як оператор ГРМ за відсутності правових підстав у грудні 2016 року та січні 2017 року здійснив розподіл позивачу природного газу, який не був власністю Компанії.
Крім того, позивачем не було у встановленому законом порядку доведено факту поставки йому в грудні 2016 року та січні 2017 року природного газу з ресурсу Компанії. Також відповідач-1 зазначив про неправильно обраний позивачем спосіб захисту його прав.
Відповідач-2 також проти задоволення вимог позивача заперечував, з огляду на те, що відповідачем-2 не було вчинено дій щодо встановлення у Підприємства несанкціонованого відбору природного газу, використаного позивачем в опалювальний період 2016-2017 років у зв`язку з відсутністю у відповідача-2 відповідних повноважень, тоді як неврегульований небаланс може бути віднесений лише акціонерним товариством "Укртрансгаз" на небаланс позивача.
При розгляді спору у цій справі, судом першої інстанції залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідачів - Акціонерне товариство "Укртрансгаз".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що заявлені позивачем вимоги без пред`явлення майнових вимог про стягнення грошових коштів (у тому числі збитків) чи повернення безпідставно набутих коштів (у разі їх перерахування позивачем Компанії за підвищеним тарифом) не є ефективним способом захисту прав позивача та не призведе до їх поновлення, а в разі їх задоволення останні не можуть бути виконані у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 та винести постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції. Відтак, оскаржуване судове рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що саме первинне порушення умов договору відповідачем-1 (ненадання номінації на наступний місяць щодо планових обсягів постачання природного газу) потягло за собою з`явлення позовних вимог у цій справі саме зобов`язального характеру з метою врегулювати фактичну поставку природного газу в період з жовтня 2016 року по квітень 2017 року.
На думку скаржника, поняття неможливості належного способу захисту є повністю хибним та не вірно трактується місцевим господарським судом. Так, в позові зазначено сам спосіб захисту саме визнання права, на отримання природного газу на підставі укладеного договору постачання природного газу. Позивач вважає такий спосіб захисту належним та допустимим, який повністю захищає та відновлює порушене право.
Нормами процесуального права передбачений обов`язок суду в разі встановлення не належності способу захисту в позовних вимогах зазначити належний спосіб захисту, про що представник позивача при розгляді спору в суді першої інстанції заявляв, однак судом не було взято до уваги.
Окрім того, в прохальній частині апеляційної скарги скаржником викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку, встановленого на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020 апеляційну скаргу Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя-доповідач), судді: Калатай Н.Ф., Мартюк А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2020 апеляційну скаргу Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 - залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків шляхом подання до апеляційного господарського суду доказів сплати судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 11 526, 00 грн.
03.02.2020 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків апеляційної скарги, відповідно до якого останній просить долучити докази сплати судового збору в розмірі 11 526, 00 грн (платіжне доручення №874 від 24.01.2020).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.02.2020 поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення суду, відкрито апеляційне провадження у справі №910/9967/19 за апеляційною скаргою Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 та призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.03.2020.
Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.
Учасники справи у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подали до Північного апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу.
Так, відповідач-2 просив суд апеляційної інстанції залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, зазначаючи при цьому, що:
- формальна відсутність номінацій, які згідно приписів постанов та розпорядження Кабінету Міністрів України повинні були бути видані відповідачем-1 підприємствам виробникам теплової енергії, не є свідченням того, що природний газ спожитий підприємствами ТКЕ не є поставленим з ресурсу відповідача-1. Таким чином, у спірний період позивач прийняв з ресурсу відповідача-1 природний газ для виробництва теплової енергії, фактична господарська операція яка була здійснена та відображена в бухгалтерському обліку цього підприємства ТКЕ. Відповідач-2 звертає увагу суду, що протранспортував такі обсяги природного газу підприємствам ТКЕ сам оператор ГТС- третя особа у справі;
- будь-які спірні моменти щодо обсягів постачання газу, несвоєчасного оформлення актів приймання-передачі газу, небалансів газу, тощо, є наслідком неналежного виконання сторонами Договорів своїх договірних зобов`язань, а також вимог нормативно-правових актів. У разі виникнення будь-яких небалансів газу, такі обсяги повинні бути врегульовані підприємствами ТКЕ із власним постачальником природного газу, у данному випадку відповідач-1, а не газорозподільною організацією (відповідачем-2);
- відповідач-2 не вчиняв дій щодо встановлення у позивача несанкціонованого відбору природного газу, використаного позивачем в опалювальний період 2016-2017 роках, так як у відповідача-2 відсутні на це повноваження згідно вимог чинного законодавства, а неврегульований небаланс може бути віднесений лише оператором ГТС (третя особа) на небаланс оператора ГРМ (відповідач-2).
В свою чергу відповідач-1 у своєму відзиві на апеляційну скаргу зазначив про те, що обрані позивачем способи захисту суперечать встановленим положенням ст. 16 ЦК України та ст. 20 ГК України способам захисту цивільних прав, а також є втручанням у господарську діяльність суб`єкта господарювання. На думку відповідача-2, суд першої інстанції вірного дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги у цій справі без пред`явлення майнових вимог про стягнення грошових коштів чи повернення безпідставно набутих коштів не є ефективним способом захисту прав позивача та не призведе до їх поновлення, а в разі їх задоволення останні не можуть бути виконані у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Третя особа також у своєму відзиві на апеляційну скаргу просила суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Обгрунтовуючи свій відзив, третя особа зазначила про те, що оператор ГТС контролює, щоб кожен замовник послуг транспортування міг відбирати з газотранспортної системи обсяги природного газу в межах обсягів, які ним були подані до газотранспортної системи. Оператор ГТС визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.
Так, обсяги несанкціоновано відібраного природного газу були віднесені третьою особою за алокацією саме на відповідача-2 як на оператора ГРМ, а не на відповідача-1, як про це безпідставно стверджує відповідач-2. У наступному такі обсяги несанкціонованого відібраного природного газу з газорозподільної системи відповідача-2 склали відповідні обсяги негативних місячних небалансів, оскільки відповідачем-2 такі обсяги на точці входу до газотранспортної системи не подавались, однак фактично були відібрані останнім.
Згідно Указу Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1, на всій території України установлено карантин.
Враховуючи поважність причин, з метою недопущення розповсюдження коронавірусу COVID-19, для убезпечення від ризику життя та здоров`я людей, зокрема представників учасників справи та працівників суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2020 розгляд апеляційної скарги Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 перепризначено на 12.05.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.05.2020 клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено. Розгляд справи №910/9967/19 за апеляційною скаргою Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 відкладено до 02.06.2020.
У судове засідання 02.06.2020 з`явилися представники учасників справи, які надали пояснення по суті спору.
Так, у судовому засіданні 02.06.2020 представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Представники відповідачів-1, -2, третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечували, з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа".
Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У судовому засіданні 02.06.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 27.10.2016 між Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (правонаступником якого є Компанія, постачальник) та Комунальним підприємством Київської обласної ради "Тетіївтепломережа" (змінено назву на Комунальне підприємство Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа", споживач) укладено договір постачання природного газу №1795/1617-БО-17 (надалі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу в 2016-2017 роках природний газ, а позивач, у свою чергу, - оплатити вартість цього газу на умовах даного договору.
Вищезазначений правочин підписаний уповноваженими представниками його сторін, а також скріплений печатками цих суб`єктів господарювання.
Згідно з пунктом 1.2 Договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями.
За змістом пункту 2.1 Договору постачальник передає споживачу з 1 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 року (включно) природний газ обсягом до 975 тис. куб. м., зокрема: у жовтні 2016 року - 80 тис. куб. м., у листопаді 2016 року - 140 тис. куб. м., у грудні 2016 року - 180 тис. куб. м., у січні 2017 року - 210 тис. куб. м., у лютому 2017 року - 210 тис. куб. м., у березні 2017 року - 155 тис. куб. м.
Відповідно до пункту 2.6 Договору розподіл (транспортування) природного газу за цим договором здійснює (ють) оператор (и) газорозподільних мереж (газотранспортної системи), а саме: газотранспортне підприємство ПАТ "Укртрансгаз", філія "УМГ "Черкаситрансгаз", ПАТ "Київоблгаз", з яким (и) споживач уклав відповідні договір (договори).
У пункті 3.2 Договору визначено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на планові обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання або несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися плановими обсягами, зазначеними у пункті 2.1 цього договору, на відповідний місяць.
Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.
Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цього договору.
За умовами пункту 3.4 даного правочину приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі.
Пунктом 3.1 Договору його сторони погодили, що право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі.
Відповідно до пункту 3.5 Договору споживач зобов`язується подати не пізніше 7 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу, постачальнику:
- завірену копію акта про падання послуг з розподілу (транспортування) природного газу за розрахунковий місяць, складеного між споживачем та оператором газорозподільних мереж (газотранспортної системи). Разом із копією акта споживач подає за підписом уповноваженої особи інформацію стосовно детальної розбивки кількості природного газу, зазначеної в акті, за категоріями (у тому числі згідно з цим договором);
- підписані та скріплені печаткою споживача два примірники акта приймання-передачі природного газу, де зазначаються фактичні обсяги використаного природного газу згідно з цим договором у розрахунковому місяці, його фактична ціна та вартість.
Постачальник не пізніше десятого числа місяця, наступного за місцем постачання природного газу, повертає споживачу один примірник оригіналу акта приймання-передачі природного газу, підписаний уповноваженим представником та скріплений печаткою. У разі непідписання постачальником акта приймання-передачі природного газу, постачальник письмово повідомляє споживача про причини такого непідписання (п. 3.6 Договору).
Згідно з пунктом 7.4 Договору постачальник зобов`язаний, зокрема, виконувати умови цього договору та забезпечувати постачання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договору.
У пункті 12.1 Договору сторони погодили, що останній набирає чинності з дати підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за їх наявності) і діє в частині реалізації природного газу з 1 жовтня 2016 року до 31 березня 2017 року (включно), а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав про те, що 01.01.2016 між ним та відповідачем-2 було укладено типовий договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу №0942000Р71ЛТГ016, за умовами якого оператор ГРМ зобов`язався надати позивачу послуги з розподілу природного газу, а позивач - прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість.
Як вбачається з матеріалів справи, разом із супровідним листом від 12.10.2016 вих. №132 (вх. №5448/18-16 від 13.10.2016) позивач направив Компанії гарантійний графік погашення заборгованості, який передбачає погашення заборгованості позивача перед відповідачем-1 за укладеними між ними договорами №2603/15-БО-17, №1217/16-БО-17 та №1216/16-ТЕ-17 на суму відповідно 476 915, 79 грн, 2 241 446, 82 грн та 688 449, 82 грн рівними щомісячними платежами з жовтня 2016 року по грудень 2020 року.
У той же час зі змісту наявного у матеріалах справи листування, а саме: з листів Компанії від 30.11.2016 №26-8591/1.2-16 та від 28.12.2016 №26-9374/1.2-16 вбачається, що відповідач-1 повідомив позивача про те, що останнім не виконуються вимоги Положення та відповідно не отримано номінації природного газу з ресурсу Компанії на грудень 2016 року та січень 2017 року. Відтак, з метою уникнення соціальної напруги в суспільстві Компанія просила Підприємство своєчасно та у повному обсязі проводити розрахунки за використаний природний газ та виконувати зобов`язання відповідно до надісланих графіків погашення заборгованості. 
Факт наявності заборгованості позивача за спожитий природний газ підтверджується матеріалами справи, зокрема, відповідними банківськими виписками та бухгалтерськими довідками Компанії.
З огляду на вищенаведене листом від 16.01.2017 №26-273/1.8-17 Компанією було повернуто позивачу без підписання подані позивачем акти приймання-передачі природного газу за грудень 2016 року з вказівкою на заборгованість позивача за спожитий у минулі періоди природний газ, низький рівень розрахунків за всіма укладеними договорами, який становить нижче 90 відсотків, невиконання позивачем графіку погашення заборгованості, а також відсутність підтвердження планового обсягу в номінації на грудень 2016 року. У цьому листі Компанія також зазначила про те, що у вказаний період вона не здійснювала постачання природного газу позивачу.
Крім того, листом від 16.02.2017 №26-1654/1.2-17 Компанією з аналогічних підстав було повернуто позивачу без підписання подані останнім акти приймання-передачі природного газу за січень 2017 року.
Позивач, вважаючи неправомірною відмову Компанії у видачі відповідних номінацій, оскільки така відмова призвела до трактування відповідачем-2 споживання позивачем обсягу природного газу в спірний період як несанкціонованого, звернувся до місцевого господарського суду з даним позовом, в якому просив суд визнати протиправною відмову та зобов`язати Компанію підписати акти приймання-передачі природного газу та видати номінації позивачу на використання (споживання) природного газу для виробництва теплової енергії у обсягах, встановлених у пункті 2.1 договору постачання природного газу від 27.10.2016 №1795/1617-БО-17, укладеному з Компанією, а також визнати протиправними дії відповідача-2 щодо встановлення несанкціонованого відбору природного газу, використаного позивачем в опалювальному періоді 2016-2017 роках для виробництва теплової енергії, у межах вищевказаного договору.
Суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, оскільки встановив, що позивачем вибрано невірний спосіб захисту.
Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо відмови в задоволенні позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.
Згідно з пунктом 10 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" захищені споживачі - побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об`єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи.
З огляду на вищенаведені положення місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про те, що позивач в розумінні приписів вказаного Закону є захищеним споживачем природного газу.
Згідно зі ст. 117 Конституції України Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.
Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 затверджено Положення. Ця постанова набрала чинності з 01.10.2015 та діяла до 01.04.2017.
Підпунктом 4 пункту 3 Положення на Компанію покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15-17 цього Положення.
Пунктом 17 Положення було передбачено, що постачання природного газу Компанією виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації.
Обов`язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, покладається на Компанію за таких умов:
- укладення виробником теплової енергії з НАК "Нафтогаз України" договору постачання природного газу відповідно до законодавства;
- відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед НАК "Нафтогаз України" за використаний природний газ, або відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед НАК "Нафтогаз України" за спожитий до 01.01.2016 природний газ за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з НАК "Нафтогаз України" договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або надання НАК "Нафтогаз України" та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 1 січня 2021 року з розбивкою за всіма договорами з НАК "Нафтогаз України"), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої НАК "Нафтогаз України", а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ.
Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).
Кабінетом Міністрів України видано розпорядження від 05.10.2016 №742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року", в якому визначено, що для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню Компанії та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року №357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії" та з дотриманням принципу недискримінації.
Таким чином, на підставі вказаного розпорядження, яке відповідно до статті 117 Конституції України є обов`язковим до виконання, на Компанію покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям, ще на початку опалювального сезону.
Аналогічний висновок про наявність обов`язку Компанії видати номінації відповідно до вказаного розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі №926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.06.2018 у справі №904/5621/17.
Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд вважає правомірним висновок суду першої інстанції про те, що на підставі укладених між позивачем та Компанією договорів на постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, якими, зокрема, є вищеназвані Положення та Розпорядження, Компанія була зобов`язана постачати природний газ позивачу, як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, у тому числі шляхом своєчасної видачі номінацій у грудні 2016 року та у січні 2017 року, оскільки це є обов`язком даного відповідача, а не його правом.
Аналогічний висновок про те, що видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними та постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, є не правом, а обов`язком Компанії, викладений у постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №911/656/17.
При цьому, з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору позивачем із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання відповідачем-1 своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Тобто, видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон.
Разом із тим, наявність заборгованості виробника теплової енергії, яка погашається згідно з визначеним законодавством порядком, не є перешкодою для виконання обов`язків, покладених на Компанію, а відтак те, що рівень розрахунків позивача був менше 90 відсотків, не може свідчити про обґрунтованість оскаржуваних дій Компанії, оскільки згідно з пунктом 17 Положення дана умова є альтернативною до надання графіка погашення заборгованості і до спірних правовідносин не застосовується.
Статтею 15 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).
Отже, за змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. 
Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14, та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17.
Як було зазначено вище, у своєму позові позивач просив суд, зокрема, визнати протиправною відмову та зобов`язати Компанію підписати акти приймання-передачі природного газу та видати номінації позивачу на використання (споживання) природного газу для виробництва теплової енергії у обсягах, встановлених у пункті 2.1 договору постачання природного газу від 27.10.2016 №1795/1617-БО-17, укладеному між відповідачем-1 та позивачем.
У зв`язку з наведеним колегія суддів звертає увагу на те, що предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, а також правове обґрунтування необхідності його захисту.
Проте вимоги підписати акти приймання-передачі природного газу та видати позивачу номінації на використання (споживання) природного газу для виробництва теплової енергії задоволенню не підлягають, оскільки такі дії у спірних правовідносинах є підтвердженням наявності чи відсутності факту належної передачі однією стороною та прийняття іншою стороною товару за договором. Тобто, вчинення цих дій є лише доказом виконання сторонами обов`язків за договором.
Відтак, судом першої інстанції правомірно зазначено, що заявлені позивачем вимоги без пред`явлення майнових вимог про стягнення грошових коштів (у тому числі збитків) чи повернення безпідставно набутих коштів (у разі їх перерахування позивачем Компанії за підвищеним тарифом) не є ефективним способом захисту прав позивача та не призведе до їх поновлення, а в разі їх задоволення останні не можуть бути виконані у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.
Крім того, захист майнового чи немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.
Разом із тим, пов`язані з даними вимогами інші вимоги позивача про визнання протиправною відмови Компанії у підписанні спірних актів приймання-передачі природного газу та визнання протиправними дій відповідача-2 щодо встановлення несанкціонованого відбору природного газу, використаного позивачем в опалювальному періоді 2016-2017 років для виробництва теплової енергії, у межах договору постачання природного газу від 27.10.2016 №1795/1617-БО-17, також не призведуть до відновлення порушених прав чи інтересів позивача у зв`язку з їх неефективністю.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу.
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Отже, позовні вимоги Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" у цій справі не можуть бути задоволені, оскільки позивач просив застосувати неналежний спосіб захисту. З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. 
Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути  належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати  обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.
Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 прийнято з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Комунального підприємства Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/9967/19 залишити без змін.
3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Комунальним підприємством Тетіївської міської ради "Тетіївтепломережа".
4. Матеріали справи №910/9967/19 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку і строки, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено - 05.06.2020. 

Головуючий суддя                                                            Л.П. Зубець 

Судді                                                                                Н.Ф. Калатай

                                                                                А.І. Мартюк