ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/3705/19
Головуючий в 1 інстанції: Заславець Н.В.
Провадження № 33/819/103/20 
Категорія: ч.5 ст.173-4 КУпАП 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2020 року
       Суддя Херсонського апеляційного суду Гемма Ю.М., 
законного представника потерпілої ОСОБА_1 – Філенка ОСОБА_2 .В.,
представника потерпілого- захисника Іпатова В.В., 
захисника ОСОБА_3 – Паламарчука В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали справи за апеляційною скаргою законного представника потерпілої ОСОБА_1 – Філенка Олександра Вікторовича на постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року по справі про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.173-4 КУпАП щодо: 
        ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої директором Костогризівської ЗОШ I-III ступенів,

в с т а н о в и в:

       Цією постановою суду першої інстанції закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.173-4 КУпАП щодо ОСОБА_3 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

       Як убачається з матеріалів справи, 18.12.2019 року щодо ОСОБА_3 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.173-4 КУпАП, згідно з яким, вона в порушення ч.3 ст.26 Закону України «Про освіту» у період час з 14.11.2019 року по 21.11.2019 року впродовж однієї доби не повідомила територіальний орган Національної поліції щодо отримання заяви від ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про випадок булінгу (цькування) по відношенню до доньки ОСОБА_1 2005 року народження, учениці ЗОШ с. Костогризове.

       Не погодившись із вказаною постановою, законний представник потерпілої -Філенка О.В. вважає вказане судове рішення прийнятим з порушенням норм матеріального права та викладені в ньому висновки такими, що не відповідають наявним в матеріалах справи доказам, та наголошує про наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.173-4 КУпАП в діях ОСОБА_3 .. Свої доводи мотивує тим, що ОСОБА_3 14.11.2019 року була повідомлена про наявність цькування його доньки після обрання її президентом школи та про наявність у неї психологічних проблем. Указане підтверджується Актом комісії від 20.11.2019 року, відомості якого судом тлумачено на користь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Вказує, що відповідно до вимог ч.3 ст.26 Закону України «Про освіту» керівник навчального закладу не вправі самостійно встановлювати наявність чи відсутність випадку булінгу, зобов`язаний одразу після отримання інформації про такий випадок повідомляти про випадки булінгу до уповноваженого підрозділу національної поліції. Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не є основним доказом, який підлягає дослідженню в суді, а тому суд повинен був вирішити питання про витребування всіх доказів, щодо яких виникне потреба в дослідженні. Вважає, що вина ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення доведена в повному обсязі. Просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_3 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.173-4 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті.
       Заслухавши пояснення законного представника потерпілої – Філенка О.В. та його захисника Іпатова В.В., які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити, позицію захисника ОСОБА_3 - Паламарчука В.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив постанову суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.
       Відповідно до вимог ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП. 
       Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд за власною ініціативою позбавлений можливості збирати та досліджувати докази у справі про адміністративне правопорушення, а тому доводи апелянта про те, що суд повинен був витребувати додаткові докази, щодо яких виникне необхідність в дослідженні, не грунтуються на вимогах закону. Крім того, апелянтом в цій частині належним чином невмотивовано заявлені доводи та не вказано про недостатність наявних в матеріалах справи доказів, які підлягали дослідженню у судовому засіданні, не конкретизовано, які саме докази мали були досліджені у вказаній справі про адміністративне правопорушення. 

       Згідно із ст.245 КУпАП України, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
       Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Згідно із п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

       Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції прийняв законне і обґрунтоване рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, а саме пояснень ОСОБА_3 , яка притягується до адміністративної відповідальності, заявника ОСОБА_4 – законного представника неповнолітньої потерпілої, свідка ОСОБА_5 , дослідження складеного відносно ОСОБА_3 протоколу про адміністративне правопорушення від 18.12.2019 року, акта перевірки комісії Костогризівської ЗОШ I-III ступенів від 20.11.2019 року щодо випадку боулінгу. 
       На підставі дослідження наявних в матеріалах справи доказів судом було встановлено, що відповідно до п. 3-1 ст.1 Закону України «Про освіту» типовими ознаками булінгу (цькування) є систематичність (повторюваність) діяння. При цьому кривдником має бути саме учасник/учасники освітнього процесу. Булінг (цькування) - це діяння (дії або бездіяльність) учасників освітнього процесу, які полягають у психологічному, фізичному, економічному, сексуальному насильстві, у тому числі із застосуванням засобів електронних комунікацій, що вчиняються стосовно малолітньої чи неповнолітньої особи та (або) такою особою стосовно інших учасників освітнього процесу, внаслідок чого могла бути чи була заподіяна шкода психічному або фізичному здоров`ю потерпілого (п. 3-1 ч.1 ст.3 цього закону), а також зазначені типові ознаки булінгу, а саме, систематичність (повторюваність) діяння; наявність сторін - кривдник (булер), потерпілий (жертва булінгу), спостерігачі (за наявності), а також дії або бездіяльність кривдника, наслідком яких є заподіяння психічної та/або фізичної шкоди, приниження, страх, тривога, підпорядкування потерпілого інтересам кривдника, та/або спричинення соціальної ізоляції потерпілого.

       Судом першої інстанції під час дослідження протоколу про адміністративне правопорушення встановлено, що він не містить зазначення суті адміністративного правопорушення, тобто всієї його складової об`єктивної сторони.  Суть адміністративного правопорушення викладено в загальних рисах без конкретизації об`єктивних ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173?4 КУпАП. Зокрема, у протоколі не зазначається, які саме насильницькі дії були вчиненні порушником (порушниками) стосовно неповнолітньої потерпілої, які наслідки викликали вказані дії у потерпілої та чи були вони взагалі, чи мало діяння систематичний характер, якщо так, - то в який період часу, з конкретною вказівкою на час кожної події.
       Встановлено, що ОСОБА_3 після отримання заяви батька потерпілої ОСОБА_4 одразу видала наказ про проведення розслідування факту можливого булінгу. Тобто, директор школи діяла відповідно до вимог ст.26 Закону України «Про освіту» з метою встановлення обставин на підтвердження факту булінгу. Після отримання позитивного результату перевірки мала повідомити до правоохоронного органу.
       Шкільною комісією відповідно до акта перевірку щодо факту булінгу закінчено 20.11.2019 року. В той же час ОСОБА_3 з 18.11.2019 року по 07.12.2019 року перебувала у відрядженні, що встановлено копією наказу від 13.11.2019 року. 
       Тому у вказаний у протоколі проміжок часу з 18.11.2019 року по 21.11.2019 року остання не виконувала обов`язки директора Костогризівської ЗОШ І-ІІІ ступенів і не могла бути зобов`язаною повідомляти до органу поліції про вчинення булінгу. 
       Крім того, батько потерпілої із заявою до Олешківського ВП звернувся 21.11.2020 року, тоді як протокол про адміністративне правопорушення складено 18.12.2019 року.
Представником органу поліції після неодноразового повернення матеріалів на доопрацювання не перевірені фактичні обставини наявності – відсутності перешкод щодо повідомлення до правоохоронного органу у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
       Судом встановлено, що в тексті протоколу про адміністративне правопорушення наявна суперечність стосовно періоду повідомлення про булінг. Спочатку у протоколу зазначено, що директор не повідомила орган Національної поліції в період «з 14.11.2019 року до 21.11.2019 року», а потім зазначено – «протягом доби». 
       Тобто, виявлена суперечність не дає можливості визначити, в чому ж полягає об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, тим більше, що жодним нормативним актом не зазначено, що повідомлення має бути зроблено протягом доби.
       За викладеного, суд дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.5 ст.173-4 КУпАП

З таким висновком суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції, з огляду на таке.

       Відповідно до вимог ст.ст. 251, 256 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
       З огляду на викладене, саме протокол про адміністративне правопорушення є основним процесуальним документом, в якому фіксуються факти про вчинене адміністративне правопорушення, тому доводи апелянта про те, що за наявності недоліків при складанні протоколу про адміністративне правопорушення суд мав взяти до уваги інші докази, оскільки протокол не є основним доказом у справі, не ґрунтуються на вищевказаних нормах КУпАП.
       Не приймаються до уваги вказівки апелянта про те, що керівник освітнього закладу після отримання заяви про можливий випадок булінгу повинен був одразу повідомити правоохоронні органи про такий випадок. Так, відповідно до вимог ст.26 Закону України «Про освіту»  до повноважень керівника закладу освіти в межах наданих йому повноважень належить створення у закладі освіти безпечного освітнього середовища, вільного від насильства та булінгу (цькування), керівник освітнього закладу розглядає заяви про випадки булінгу (цькування) здобувачів освіти, їхніх батьків, законних представників, інших осіб та видає рішення про проведення розслідування; скликає засідання комісії з розгляду випадків булінгу (цькування) для прийняття рішення за результатами проведеного розслідування та вживає відповідних заходів реагування, повідомляє уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України та службі у справах дітей про випадки булінгу (цькування) в закладі освіти.
Указаними вимогами закону визначено, що обов`язок про розслідування випадків булінгу покладено на керівників освітніх закладів та встановлення наявності або відсутності таких випадків.
       Так, отримавши заяву від ОСОБА_4 про цькування його дитини – учениці 9 класу ОСОБА_1 учнями Костогризівської ЗОШ, 14.11.2019 року, відповідно до вищевказаної норми Закону України «Про освіту», директором школи ОСОБА_3 було видано наказ №210 від 15.11.2019 року про проведення розслідування щодо вчинення можливого булінгу відносно учениці 9 класу ОСОБА_1 (а.с.57)
       Відповідно до даного наказу, головою комісії щодо проведення розслідування булінгу призначеного ОСОБА_5 – заступника директора з виховної роботи та саме на ОСОБА_5 було покладено обов`язок надати інформацію до управління освіти, культури, сім`ї, молоді та спорту, а також повідомити інші відповідні органи про заяву, яка надійшла від ОСОБА_4 про вчинення можливого булінгу.
       20.11.2019 року комісією педагогічного складу Костогризівської ЗОШ було складено акт за результатами проведення розслідування щодо можливого вчинення булінгу над ученицею 9 класу ОСОБА_1 , згідно з яким, випадок цькування, про який вказано в заяві ОСОБА_4 , не має локального та систематичного характеру. 
       З наданих на дослідження матеріалів – роздрукованого електронного листування, в більшості не встановлено як особу адресата, так і адресанта. Станом на 19.11.2019 року ситуація у учнівському середовищі стабілізувалась внаслідок проведення профілактичних бесід та заходів протидії насильства серед дітей. (а.с.64-66)
       Згідно із п. 3-1 ст.1 Закону України «Про освіту», типовими ознаками булінгу (цькування) є систематичність (повторюваність) діяння.
       Відповідно до консультативного висновку дитячого психолога ОСОБА_6 , складеного за результатами бесіди з ученицею ОСОБА_1 , психологічний тиск носив нетривалий та нестійкий характер. (а.с.22-24) 
       На підставі встановленого, у керівника навчального закладу не виникло підстав для звернення з повідомленням до правоохоронних органів, оскільки не було встановлено відносно ОСОБА_1 систематичних протиправних дій (цькування).
Крім того, як правильно встановлено судом та не спростовано апелянтом, з 18.11.2019 року по 07.12.2019 року відповідно до наказу від 13.11.2019 року ОСОБА_3 фактично не виконувала обов`язки керівника освітнього закладу, оскільки перебувала у відрядженні. (а.п. 63)
       За таких обставин, ОСОБА_3 не порушила як вищевказані положення ст.26 Закону України «Про освіту», так і не вчинила дії, які підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.173-4 КУпАП, оскільки відповідно до вказаної норми визначено спеціальний суб`єкт адміністративного правопорушення – керівник закладу освіти. На час перебування у відрядженні, тобто фактичної відсутності на робочому місці, ОСОБА_3 не виконувала обов`язки керівника закладу освіти.
       Крім того, як правильно зазначено судом першої інстанції, в провину ОСОБА_3 відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, вказано про неповідомлення у період з 14.11.2019 року до 21.11.2019 року до правоохоронного органу про отримання заяви про випадок булінгу.
       Разом з цим, таке формулювання складу вчиненого адміністративного правопорушення, зазначене в протоколі, не відповідає диспозиції статті, за якою передбачена відповідальність. Перш за все диспозицією ч.5 ст.173-4 КУпАП не визначено часових меж, в які керівники закладів освіти повинні повідомляти правоохоронні органи про випадки булінгу. Крім того, формулювання у протоколі вказівки про неповідомлення керівником освітнього закладу про отримання заяви від заявника щодо випадку булінгу суперечить вказаній диспозиції статті, відповідно до якої керівники освітніх закладів мають повідомляти правоохоронні органи про випадки булінгу. 
       З огляду на це, наявність лише заяви про можливий випадок булінгу не є достатнім доказом для визнання такого факту доведеним. 
Відповідно до вимог ч.5 ст.173-4 КУпАП відповідальність для керівників закладів освіти настає лише в разі неповідомлення ними про доведені випадки булінгу. 
       За таких обставин, судом першої інстанції зроблено обґрунтований висновок про те, що за результатами організованої директором школи перевірки щодо можливого булінгу, комісією педагогічного колективу було встановлено відсутність обов`язкових ознак цькування – систематичності. А отже після закінчення проведення такої перевірки 20.11.2019 року та за фактичної відсутності ОСОБА_3 з 18.11.2019 року по 07.12.2019 року на роботі та невиконання нею обов`язків керівника освітнього закладу в зв`язку з відрядженням, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.5 ст.173-4 КУпАП.
       Тому доводи, про які вказує апелянт, зокрема, наявність спеціального суб`єкта, наявність можливого випадку булінгу, неповідомлення про можливий випадок булінгу до органів поліції спростовані під час перевірки матеріалів справи.
       Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, дослідивши усі наявні у справі докази, дав їм належну оцінку та обґрунтовано закрив провадження у справі за ч.5 ст.173-4 КУпАП щодо ОСОБА_3 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. 
       Отже, доводи апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду, а тому підстави для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги ОСОБА_4 , відсутні.
       Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, а інші доводи апеляційної скарги не містять посилання на нові факти чи засоби доказування, які б вказували на незаконність винесеної у справі постанови.
       Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, 

п о с т а н о в и в:

       Апеляційну скаргу законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_1 - ОСОБА_4 – залишити без задоволення, а постанову Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 березня 2020 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.5 ст.173-4 КУпАП щодо  ОСОБА_3  за відсутністю складу адміністративного правопорушення – залишити без зміни.

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського
апеляційного суду                (підпис)                        Ю.М.Гемма