УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/1891/17
Провадження № 22-ц/4820/563/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

17 березня 2020 року м. Хмельницький

Хмельницький апеляційний суд у складі
колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Купельського А.В. (суддя-доповідач),
Янчук Т.О., Ярмолюка О.І.,
секретар судового засідання Шевчук Ю.Г.

за участю учасників справи: представника апелянта Гураєвського М.М . стягувача ОСОБА_2 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2019 року (суддя Логінова С.М.) у справі за поданням Старшого державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон боржника ОСОБА_3 за межі України, 
в с т а н о в и в :
У грудні 2019 року Старший державний виконавець Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області звернувся до суду із поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника - ОСОБА_3 .
На обґрунтування заявлених вимог зазначив, що на примусовому виконанні в Першого відділі ДВС м. Хмельницького Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області перебуває зведене виконавче провадження АСВП № 55025056 до якого входять: виконавче провадження № 52376829 з виконання виконавчого листа № 686/7092/16, виданого Апеляційним судом Хмельницької області 22 вересня 2016 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 787 500 грн. (що еквівалентно 30 000 дол. США) та річних 29126 грн. 73 коп. та відсотків за користування позикою 289723 грн. 87 коп. грн., всього 1 106 350 грн. 60 коп. та виконавче провадження № 55025056 з виконання виконавчого листа № 686/1891/17, виданого Хмельницьким міськрайонним судом 9 жовтня 2017 року про стягнення з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 3% річних у сумі 19453 грн. 56 коп. за період з 26 березня 2016 року по 30 січня 2017 року та 103333 грн.97 коп. - відсотки за користування позикою в розмірі облікової ставки НБУ за період з 26 березня 2016 року по 30 січня 2017 року, а всього 122787 грн. 53 коп.
Загальна сума стягнення по зведеному виконавчому провадженні АСВП № 55025056 становить 1221280 грн. 12 коп.
27 вересня 2016 року та 31 жовтня 2017 року державним виконавцем було винесено постанови про відкриття виконавчих проваджень. Копії постанов були надіслані сторонам виконавчого провадження.
В добровільному порядку боржником рішення суду виконано не було.
Починаючи з лютого 2019 року по теперішній час боржник погашає заборгованість по зведеному виконавчому провадженні в розмірі 100-200 грн. в місяць. Загальна сума сплачених за зазначений період коштів становить 1700,00 грн. Дана обставина свідчить, що ОСОБА_3 не зацікавлений у виконанні рішень суду та намагається уникнути відповідальності у вигляді обмеження виїзду за кордон.
Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України боржник документований Паспортами громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_13 та НОМЕР_1 , регулярно та на тривалий термін перетинає державний кордон України в напрямку Польщі. Також, відповідно до Паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , ОСОБА_3 відкрита Шенгенська віза на період з 24 березня 2017 року по 23 березня 2020 року.
За таких обставин державний виконавець просила суд тимчасово обмежити ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа до виконання ним своїх зобов`язань за виконавчим листом № 686/7092/16, виданим Апеляційним судом Хмельницької області 22 вересня 2016 року та виконавчим листом № 686/1891/17, виданим Хмельницьким міськрайонним судом № 686/1891/17 на загальну суму 1221280,12 грн.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2019 року у задоволенні подання відмовлено.
Не погоджуючись з такою ухвалою, начальник Першого відділу ДВС у м. Хмельницькому ЦЗМУ МЮ в апеляційній скарзі просить її скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити подання державного виконавця.
Вважає, що оскаржувана ухвала не відповідає нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи. 
Зазначає, що суд першої інстанції неповно встановив обставини, які мають значення для справи та визнав недостатніми докази того, що ОСОБА_3 ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовими рішеннями, оскільки починаючи з лютого 2019 року по теперішній час боржник погашає заборгованість по зведеному виконавчому провадженні в розмірі 100-200 грн. в місяць. 
Крім того, зазначає, що боржник погашав заборгованість тільки по виконавчому провадженні № 52376829, а по виконавчому провадженні № 55025056 заборгованість не погашав. Вказана обставина підтверджується обліковою карткою зведеного виконавчого провадження ВП № 55025056 та не прийнята судом першої інстанції до уваги.
Заслухавши доповідача, пояснення представника апелянта, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Закон України від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон №3857-ХІІ) регулює порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, визначає випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і встановлює порядок розв`язання спорів у цій сфері.
Пунктом 5 частини 1 статті 6 Закону №3857-ХІІ передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадку, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання зобов`язань.
За змістом п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України від 2 червня 2016 року № 1404-VІІІ «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Згідно з ч. ч. 1, 3 ст. 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Під поняттям «ухилення від виконання зобов`язань, покладених на боржника рішенням» варто розуміти будь-які свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо) і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини (непереборної сили, події тощо).
Відмовляючи у поданні, суд виходив з того, що надані докази того, що ОСОБА_3 ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовими рішеннями є недостатніми, оскільки починаючи з лютого 2019 року по теперішній час боржник погашає заборгованість по зведеному виконавчому провадженні в розмірі 100-200 грн. в місяць. Загальна сума сплачених коштів становить 1700,00 грн.
З таким висновком не погоджується Хмельницький апеляційний суд. 
Судом встановлено, і це підтверджується матеріалами справи, що рішенням Апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 787500 грн. (що еквівалентно 30 000 дол. США) та річних 29126 грн. 73 коп. та відсотків за користування позикою 289723 грн. 87 коп. грн., всього 1 106 350 грн. 60 коп. (а. с. 7-9 Т. 1).
На підставі виконавчого листа № 686/7092/16-ц від 22 вересня 2016 року, виданого апеляційним судом Хмельницької області за цим рішенням, державний виконавець постановою від 27 вересня 2016 року відкрила виконавче провадження № 52376829 (а. с. 133 Т. 2).
27 вересня 2016 року державним виконавцем було винесено постанову про арешт майна боржника, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно боржника (а. с. 86 Т. 1).
28 вересня 2016 року державним виконавцем винесено постанову про розшук майна боржника, а саме: транспортний засіб «Mercedes-Benz Sprinter 903» 2002 р.в. д.н.з. НОМЕР_2 , Мотоцикл Viper VR 2014 р.в., д.н.з. НОМЕР_3 , транспортний засіб ВАЗ 2107 2004 р.в., д.н.з. НОМЕР_4 (а. с. 146 Т. 1).
10 жовтня 2016 року винесено постанову про зупинення виконавчого провадження № 52376829 на підставі ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 3 жовтня 2016 року до закінчення касаційного провадження за скаргою ОСОБА_3 на рішення апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року по справі № 686/7092/16-ц (а. с. 145, 147 Т. 1).
Заочним рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 серпня 2017 року стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 3 % річних у сумі 19453 грн. 56 коп. за період з 26 березня 2016 року по 30 січня 2017 року та 103333 грн. 97 коп. - відсотки за користування позикою в розмірі облікової ставки НБУ за період з 26 березня 2016 року по 30 січня 2017 року, а всього 122787 грн. 53 коп. (а. с. 55-56 Т. 1).
На підставі виконавчого листа № 686/1891/17 від 9 жовтня 2017 року, виданого судом першої інстанції за цим рішенням, державний виконавець постановою від 31 жовтня 2017 року відкрила виконавче провадження № 55025056 (а. с. 92-93 Т.1).
В ході примусового виконання, з метою виявлення майна боржника державним виконавцем неодноразово було направлено запити до реєструючих органів.
Згідно відповідей ПФУ ОСОБА_3 на обліку як такий, що отримує пенсію не перебуває та не працює за трудовими та цивільно-правовими договорами (а. с. 74, 76 Т. 1).
Згідно відповідей ДФС України джерел отримання доходів та номери рахунків, відкритих у банках та інших фінансових установах за ОСОБА_3 не було виявлено (а. с .170-173 Т. 1).
Згідно відповіді Хмельницького міського центру зайнятості Коваленко Віталій Анатолійович на обліку не перебуває (а. с. 80 Т. 1).
Згідно відповіді Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області за боржником тракторів та сільськогосподарської техніки не зареєстровано (а. с. 79 Т. 1).
Згідно повідомлення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку боржник значними пакетами акцій емітентів не володіє (а. с. 78 Т. 1).
Державним виконавцем було винесено постанови про арешт коштів боржника від 8 жовтня 2016 року, 25 січня 2018 року та 13 травня 2019 року, які були направлені до банківських установ для подальшого їх виконання (а. с. 159, 163 Т. 2).
Згідно повідомлень банків за боржником виявлено наступні рахунки, залишок на яких становив:
НОМЕР_8 (980) 331,90 грн. - АТ КБ «ПриватБанк»; НОМЕР_9 (980) 15,71 грн. - АТ КБ «ПриватБанк» ; НОМЕР_5 (980) 0,00 грн. - АТ КБ «ПриватБанк»; НОМЕР_6 (980) 8944,78 грн. - АТ КБ «ПриватБанк»; НОМЕР_10 (980) 157,93 грн. - АТ КБ «ПриватБанк» (а. с. 175 Т. 2); НОМЕР_11 (980) 0,00 грн. - АТ «Укрсоцбанк» (а. с. 170 Т. 2); НОМЕР_12 (980) 0,00 - АТ «Ощадбанк» (а. с. 55 Т. 2);
В ході проведених виконавчих дій із вказаних рахунків 11 січня 2019 року було стягнуто 8944,78 грн., які були перераховані на часткове погашення заборгованості.
6 червня 2018 року винесена постанова про поновлення вчинення виконавчих дій по виконавчому провадженню № 52376829 у зв`язку із залишенням касаційної скарги ОСОБА_3 без задоволення, а рішення апеляційного суду Хмельницької області від 12 вересня 2016 року по справі № 686/7092/16-ц без змін (а. с. 201 Т. 1).
В ході чергової перевірки майнового стану боржника було направлено запити до реєструючих органів.
Згідно відповіді Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області встановлено, що за боржником зареєстровано земельну ділянку площею 0.1000 га, кадастровий номер - 6825082200:03:015:0140, яка розташована за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н, Грузевицька сільська рада (а. с. 201 Т. 2).
Згідно Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру права власності на нерухоме майно встановлено, що за боржником зареєстровано такі об`єкти нерухомого майна: гараж, ГК "Автолюбитель", блок А, бокс 5, загальна площа (кв.м): 40,6, що знаходиться за адресою, АДРЕСА_1 ; 1/2 частини квартири АДРЕСА_2 ; 1/4 частини квартири АДРЕСА_3 (а. с. 204 Т. 2).
10 вересня 2019 року було проведено опис та арешт нерухомого майна, а саме: земельної ділянки площею 0.1000 га, кадастровий номер - 6825082200:03:015:0140, яка розташована за адресою: Хмельницька обл., Хмельницький р-н, Грузевицька сільська рада, вартість якої згідно Звіту про експертну грошову оцінку земельної ділянки від 4 листопада 2019 року становить 91000,00 грн. (а. с. 88 Т. 2).
На даний час вживаються заходи щодо реалізації вказаного майна згідно Закону України «Про виконавче провадження», але отриманих коштів від реалізації земельної ділянки буде не достатньо для погашення заборгованості по зведеному виконавчому Провадженні.
Державним виконавцем 14 березня 2018 року, 7 червня 2018 року, 25 червня 2018 року, 13 березня 2019 року, 13 травня 2019 року та 4 червня 2019 року на адресу проживання ОСОБА_3 направлялися виклики та вимоги із зобов`язанням з`явитися до державного виконавця для надання пояснень щодо невиконання виконавчих документів та надання декларації про доходи за 2018 рік. Вказані вимоги боржник отримав, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення, але до відділу ДВС не з`являвся та декларацій про доходи не надав. Причини неявки невідомі (а. с. 214-221 Т. 2).
14 червня 2018 року державним виконавцем здійснено вихід за адресою АДРЕСА_3 для перевірки майнового стану боржника за місцем проживання. Вказану дію провести не вдалося, так як двері в квартиру ніхто не відчинив (а. с. 22 Т. 2).
22 серпня 2019 року державним виконавцем здійснено вихід за адресою АДРЕСА_3 з метою перевірки майнового стану за місцем проживання боржника. Вказану дію провести не вдалося, так як двері в квартиру ніхто не відчинив. Залишено виклик державного виконавця з вимогою з`явитися до відділу 23 серпня 2019 року, на який боржник не відреагував, причини неявки невідомі (а. с. 223 Т. 2).
Згідно відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України боржник документований Паспортами громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_13 та НОМЕР_1 , регулярно та на тривалий термін перетинає державний кордон України в напрямку Польщі. Також, відповідно до Паспорта громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_1 , ОСОБА_3 відкрита Шенгенська віза на період з 24 березня 2017 року по 23 березня 2020 року (а. с. 226-229 Т. 2).
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2019 року у задоволенні подання Старшого державного виконавця Першого відділу Державної виконавчої служби м. Хмельницький Головного територіального управління юстиції у Хмельницькій області про встановлення тимчасового обмеження у праві виїзду за кордон боржника - ОСОБА_3  за межі України відмовлено (а. с. 230-231 Т. 2).
На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов`язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України.
Боржник ОСОБА_3 є працездатною особою, як безробітний у відповідних органах не зареєстрований, про місце своєї роботи та отримані доходи державного виконавця не повідомляє, на виклики до державного виконавця не з`являється. На даний час рішення суду про стягнення коштів залишається невиконаним.
З матеріалів справи вбачається, що державний виконавець неодноразово направляв боржнику вимоги про явку до державного виконавця щодо сплати боргу за вищевказаним виконавчим документом або надання підтверджуючих документів, однак боржник на виклики не з`являвся.
Відповідно до ч. ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Докази у справі достовірно та об`єктивно вказують, що ОСОБА_3 понад рік свідомо ухиляється від виконання зобов`язання, покладеного на нього судовими рішеннями, ігнорує вимоги державного виконавця, а неодноразовий перетин кордону та перебування боржника за межами України, зокрема в Республіці Польща, свідчать про достатнє фінансове забезпечення боржника.
Не врахувавши вказаних обставин і норм чинного законодавства, не давши належної оцінки зібраним доказам, суд першої інстанції помилково виходив з того, що відсутні підстави для задоволення подання державного виконавця.
Апеляційний суд, відповідно до ст. 376 ЦПК України, скасовує рішення суду першої інстанції, якщо встановить невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
За таких обставин Хмельницький апеляційний суд приходить до висновку, що ухвалу суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, про задоволення подання державного виконавця. 
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, то відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, змінює розподіл судових витрат. 
Подання державного виконавця про тимчасове обмеження ОСОБА_3 у праві виїзду за межі України задоволено, внаслідок чого з ОСОБА_3 на користь Першого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції слід стягнути 2102 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, Хмельницький апеляційний суд 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу Першого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції задовольнити.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 грудня 2019 року скасувати та постановити нове судове рішення.
Задовольнити подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП НОМЕР_7 ; місце реєстрації - АДРЕСА_3 , без вилучення паспортного документа до виконання ним своїх зобов`язань за виконавчим листом № 686/7092/16, виданим Апеляційним судом Хмельницької області 22 вересня 2016 року та виконавчим листом № 686/1891/17, виданим Хмельницьким міськрайонним судом 9 жовтня 2017 року на загальну суму 1221280,12 грн. 
Стягнути ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ; РНОКПП НОМЕР_7 ; місце реєстрації - АДРЕСА_3 ) на користь Першого відділу Державної виконавчої служби у місті Хмельницькому Центрально-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місцезнаходження - 29001, м. Хмельницький, вул. Тернопільська, 13/2; ЄДРПОУ 37225066) 2102 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. 

Повне судове рішення складено 20 березня 2020 року.

 
Судді А.В. Купельський

 
Т.О. Янчук

 
О.І. Ярмолюк