ПОСТАНОВА
Іменем України

03 червня 2020 року 
Київ
справа №814/598/16
адміністративне провадження №К/9901/34190/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Смоковича М.І.,  Кашпур О.В., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 814/598/16
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону, про поновлення на посаді та стягнення грошового утримання (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області 
на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016  року, прийняту у складі головуючого судді Гордієнко Т. О., 
та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Скрипченка В.О., суддів: Золотнікова  О.С., Осіпова Ю.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору
1. 08 квітня 2016 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - відповідач, ГУ НП в Миколаївській області), треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - Атестаційна комісія №5 ГУ НП в Миколаївській області) та Апеляційна атестаційна комісія №3 Південного регіону, про поновлення на посаді, стягнення грошового утримання (середнього заробітку) за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що підстав для проведення атестування позивача, передбачених Законом України «Про Національну поліцію», не було, атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, який сумлінно ставиться до своїх обов`язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.
2. Відповідач ГУ НП у Миколаївській області проти позову заперечував, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень статті 57 Закону України " Про Національну поліцію", атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов`язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.
3. Треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Атестаційна комісія № 5 ГУ НП в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія № 3 Південного регіону ухвалу суду від 13 травня 2016 року не виконали, не надали витребуваних судом документів, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
4. Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2011 року.
5. Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с "По особовому складу" відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07  листопада 2015 року по Первомайському відділу поліції: ОСОБА_1 , який мав спеціальне звання старший сержант міліції, помічником чергового Первомайського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.
6. На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року ГУ НП в Миколаївській області видано наказ від 01 лютого 2016 року № 52 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі статті 57 Закону України " Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465.
7. На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року відповідачем створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
8. 01 березня 2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі ОП № 15.00004197.0021470 зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 2 прийняла рішення "4", що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.
9. Позивач згідно з атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 30/60 балів , по професійному тестуванню - 24/60 балів.
10. Не погоджуючись із вказаним рішенням позивачем подано скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3. За результатами оскарження Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону №3 скаргу ОСОБА_1 відхилено, що оформлено протоколом від 09 березня 2016 року ОП  №  15.00004554.0021470.
11. Наказом ГУНП в Миколаївській області від 21 березня 2016 року №47 о/с відповідно до пункту 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» позивача звільнено зі служби в поліції.
10.1. Підстава для прийняття наказу про звільнення є протокол ОП №  15.00004554.0021470.

ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їхнього ухвалення 
12. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2017 року, адміністративний позов задоволено.
12.1. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від  21 березня 2016 року №47 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції. 
12.2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді оператора служби « 102» управління інформаційного забезпечення ГУ НП в Миколаївській області з 22 березня 2016 року.
12.3. Стягнуто з ГУ НП в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 22 березня 2016 року по 15 липня 2016 року у сумі 8229,43 грн.
13. Задовольняючи позовні вимоги суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що відповідачі не дотрималися вимог закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

ІV Касаційне оскарження
14. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, представником відповідача подано до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, яку зареєстровано у суді 10 квітня 2017  року.
15. У касаційній скарзі представник відповідача зазначає, що судами попередніх інстанцій постановлено рішення із неправильним застосуванням норми матеріального права. Так представник відповідача зазначає, що відповідачі при винесенні оскаржуваних наказів діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, оскільки позивача призначено на посаду відповідно до пункту 9 та 12 розділу 9 Закону України "Про Національну поліцію" в порядку переатестування, а тому він підлягав атестуванню відповідно до статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".
15.1. За таких обставин заявник касаційної скарги просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.
16. 14 квітня 2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Мойсюка М.І. відкрито касаційне провадження та витребувано із Миколаївського окружного адміністративного суду справу № 814/598/16.
17. Також до Вищого адміністративного суду України 12 травня 2017 року надійшло заперечення позивача на касаційну скаргу. В якому позивач спростовуючи доводи касаційної скарги просить залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.
18. 16 травня 2017 року справа № 814/598/16 надійшла до Вищого адміністративного суду України.
19. 05 березня 2018 року на виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.
20. 05 березня 2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю: Бевзенка В.М., суддів: Шарапу В.М., Данилевич Н.А.
21. 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від  28 квітня 2020 року № 688/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
22. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю - Шевцову Н.В., суддів - Кашпур О.В., Смоковича М.І. 

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
23. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
24. 08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до КАС України, внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ".
25. За правилом пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
26. За наведених підстав касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Закон України "Про Національну поліцію" № 580-VІІІ (у редакції, чинній на момент проведення конкурсу, далі - Закон № 580-VІІІ).
29.1. Пункт 1 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Цей закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п`ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року. Закон опублікований 06 серпня 2015 року та набрав чинності 07 листопада 2015 року.
29.2. Пункти 9, 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ.
29.2.1. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
29.2.2. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
29.2.3. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
29.2.4. Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
29.3. Пункт 12 розділу ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ. Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань.
29.4. Частина перша статті 17. Поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
29.5. Частина перша статті 57. Атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
29.6. Частина друга статті 57. Атестування поліцейських проводиться:
29.6.1. при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
29.6.2. для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
29.6.3. для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
29.7. Частина перша статті 58. Призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
29.8. Частина друга статті 58. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.
29.9. Стаття 59. Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
30. Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена 17 листопада 2015 року наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 (у редакції, чинній на момент проведення конкурсу, далі - Інструкція № 1465).
30.1. Пункт 3 розділу І. 3 Інструкції № 1465. Атестування поліцейських проводиться:
30.1.1. при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;
30.1.2. для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;
30.1.3. для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

VІ Позиція Верховного Суду 
31. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.
32. Наказ ГУ НП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 3 о/с про прийняття позивача на службу до Національної поліції України на посаду помічника чергового Первомайського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції., в порядку переатестування - не дозволяє Суду будь-яке подвійне тлумачення підстав для його прийняття.
33. Прийнявши зазначений наказ, відповідач визнав те, що позивач відповідає вимогам до поліцейських.
34. Відповідно до пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.
35. Зазначена норма не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як під час прийняття, так і після такого прийняття на службу в поліції.
36. Та обставина, що при прийнятті позивача на службу в поліцію для нього не проводився конкурс на зайняття посади в поліції, не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.
37. Позивач з 07 листопада 2015 року проходив службу в органах Національної поліції безстроково.
38. Частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ встановлено, що атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
39. Наведені у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними.
40. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.
41. Кожна із зазначених трьох підстав для проведення атестування має бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав для звільнення, зокрема, неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
42. Аналогічні норми, в частині підстав для атестування, містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.
43. Позиція відповідача зводиться до того, що атестування позивача проведено в порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції України з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, що відповідає частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ.
44. Підстави наведені відповідачем для призначення атестування Верховний Суд відхиляє, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VІІІ.
45. Закон №580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону №580-VІІІ.
46. Закріплену у частині першій статті 57 Закону №580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.
47. Таким чином атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про професійний розвиток працівників" та Закону № 580-VІІІ.
48. Отже, позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та проведено щодо нього атестацію.
49. Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, що наказ відповідача про звільнення позивача прийнято протиправно, оскільки при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону № 580-VІІІ та Інструкції № 1465, у зв`язку з чим висновки Атестаційної комісії комісія №5 ГУ НП в Миколаївській області від 01 березня 2016 року, викладені в протоколі, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону № 580-VІІІ.
50. Верховний Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
51.   Враховуючи зазначену позицію Європейського суду з прав людини, Верховний Суд надав відповідь на всі аргументи представника відповідача, наведені в касаційній скарзі, які мають значення для правильного вирішення справи.
52. Частиною першою статті 350 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
53. Ураховуючи вищенаведене, відповідно до частини першої статті 350 КАС України Верховний Суд уважає за необхідне залишити касаційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без змін, оскільки судами не було допущено неправильного застосування норм матеріального права та порушень норм процесуального права.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишити без задоволення.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016  року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 березня 2017  року, в справі №  814/598/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В.  Шевцова
          
Судді:                                                                                          О.В. Кашпур

                                                                                          М.І. Смокович