ОКРЕМА ДУМКА (частково розбіжна)
суддів Великої Палати Верховного Суду
М. І. Гриціва, Д. А. Гудими, О. Б. Прокопенка, О. С. Ткачука
Справа № 464/104/16-ц
Провадження № 14-441цс19
І. Короткий виклад історії справи
1.           28 грудня 2015 року Сихівська районна адміністрація Львівської міської ради (далі також - позивач)звернулася до суду з позовною заявою до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (далі разом - відповідачі), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору : Львівське комунальне підприємство «Житловик-С» (далі - підприємство), ОСОБА_3 , в якій просила зобов`язати відповідачів демонтувати самочинно розширену частину балкона у будинку АДРЕСА_1 (далі - самочинно розширена частина балкона).
2.           Позов мотивувала такими обставинами :
2.1.       Підприємство обслуговує будинок АДРЕСА_1 , співвласниками якого є відповідачі.
2.2.       Останні самочинно розширили балкон на другому поверсі вказаного будинку.
2.3.       Власник, який має на меті здійснити переобладнання, перепланування, перебудову чи добудову належного йому на праві власності нерухомого майна, крім переобладнань, які не вважаються самочинним будівництвом, повинен попередньо звернутись до органу місцевого самоврядування за одержанням дозволу на проведення відповідних робіт.
2.4.       25 листопада 2014 року міжвідомча комісія Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради розглянула заяву підприємства та вирішила, що оскільки розширення балкона у будинку АДРЕСА_1 виконане без погодженої проєктної документації та дозволу органу місцевого самоврядування, самочинно розширену частину балкона треба демонтувати, привівши його розміри та конструкцію до попереднього стану.
2.5.       11 грудня 2014 року голова Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради видав розпорядження № 480 «Про самочинне перепланування приміщень у житловому будинку АДРЕСА_1 із розширенням балкона», яким зобов`язав відповідачів демонтувати самочинно розширену частину балкона.
2.6.       Незважаючи на неодноразові попередження, відповідачі це розпорядження не виконали.
3.           18 січня 2016 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
4.           20 квітня 2016 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою закрив провадження у справі, оскільки вважав, що її треба розглядати за правилами адміністративного судочинства.
5.           30 серпня 2016 року Апеляційний суд Львівської області постановив ухвалу, якою ухвалу суду першої інстанції залишив без змін.
6.           12 квітня 2017 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановив ухвалу, якою скасував ухвалу Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 30 серпня 2016 року, а справу передав до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження у справі. Касаційний суд вважав, що цей спір виник через заперечення позивачем права відповідачів на проведення змін у будинку, а тому стосується речового права відповідачів, правомірності здійснення ними повноважень власника жилого приміщення. З огляду на це спір слід розглядати за правилами цивільного судочинства.
7.           24 травня 2017 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі.
8.           22 травня 2018 року Сихівський районний суд м. Львова ухвалив рішення, яким позов задовольнив.
9.           Мотивував рішення так:
9.1.       Апеляційний суд Львівської області у рішенні від 24 жовтня 2017 року у справі № 464/2086/16-ц встановив, що відповідачі самовільно здійснили добудову до балкона, збільшивши його площу з 0,8 до 5,3 кв. м.
9.2.       Оскільки відповідачі здійснили самочинне розширення балкона без згоди мешканців будинку, без погодженої проєктної документації та дозволу Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради, то зобов`язані демонтувати вказану добудову.
10.        7 травня 2019 року Львівський апеляційний суд прийняв постанову, якою рішення суду першої інстанції залишив без змін. Мотивував постанову так :
10.1.    Цей спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовує у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції стосовно виявлення й усунення порушень у сфері містобудівної діяльності шляхом демонтажу самочинно розширеної частини балкона; тому цей спір не стосується здійснення власниками будинку їхніх прав.
10.2.    Утім, суд першої інстанції правильно розглянув справу за правилами цивільного судочинства, оскільки виконав вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо юрисдикції, викладені в ухвалі від 12 квітня 2017 року.
10.3.    Спірний реконструйований балкон до експлуатації не приймався, у матеріалах справи відсутня узгоджена в установленому порядку проєктна документація на проведення реконструкції балкону та дозвіл на її здійснення від позивача.
11.        У червні 2019 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу. Просила передати справу на розгляд Великій Палаті Верховного Суду, скасувати рішення Сихівського районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року та постанову Львівського апеляційного суду від 7 травня 2019 року й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
12.         ОСОБА_1 мотивувала касаційну скаргу так :
12.1.    Суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки тому, що будинок, у якому розширений балкон, знятий з балансу Львівської міської ради у 2003 році, земля для обслуговування будинку приватизована у 2009 році, основа балкона є єдиним цілим перекриттям між поверхами, а тому відповідно до «висновків експертизи» будь-які дії щодо змін у балконі загрожують цілісності будинку.
12.2.    Суди попередніх інстанцій не врахували висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 19 квітня 2017 року у справі № 354/612/13-ц та від 6 вересня 2017 року у справі № 642/7110/15-ц, а також висновку Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду у постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 554/9060/15-ц.
12.3.    Відповідно до чинного законодавства та судової практики демонтаж можна застосовувати лише тоді, коли використані всі інші передбачені законодавством України заходи з метою усунення порушень і притягнення винної особи до відповідальності, коли перебудова об`єкта нерухомості неможлива, чи особа відмовляється від здійснення такої перебудови, якщо остання не відповідає вимогам державних будівельних норм. У цій справі відповідні норми при розширенні балкона були дотримані, а тому немає підстав для його демонтажу.
12.4.    Суддя Сихівського районного суду м. Львова, яка ухвалила оскаржене рішення від 22 травня 2018 року, в аналогічній справі № 464/8809/15-ц 26 січня 2016 року ухвалила протилежне рішення, яким у задоволенні позову Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради відмовила, мотивуючи такими ж доводами, які наведені ОСОБА_1 у запереченні на позов.
12.5.    Суд апеляційної інстанції, вказуючи на публічно-правовий характер цього спору, не міг залишити рішення суду першої інстанції без змін. Цей спір слід розглядати за правилами адміністративного, а не цивільного судочинства, оскільки такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 10 та 11 квітня 2018 року у справах № 1519/2-787/11 і № 161/14920/16-а, від 15 та 30 травня 2018 року у справах № 463/4564/16-а і № 464/5495/13-ц, від 2 квітня 2019 року у справі № 914/2584/17.
12.6.    Суди не перевірили правомірність втручання у право мирного володіння майном ОСОБА_1 відповідно до приписів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
13.        18 березня 2020 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, якою задовольнила частково касаційну скаргу ОСОБА_1 : скасувала рішення Сихівського районного суду м. Львова від 22 травня 2018 року та постанову Львівського апеляційного суду від 7 травня 2019 року, закрила провадження у справі. Мотивувала постанову так:
13.1.    Спір є публічно-правовим, оскільки виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовував у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції в частині контролю за утриманням житлових будинків (пункт 39 постанови Великої Палати Верховного Суду).
13.2.    Незважаючи на те, що суд апеляційної інстанції правильно встановив, що спір є публічно-правовим, він дійшов помилкового висновку про можливість продовження розгляду справи за правилами цивільного судочинства лише тому, що суд першої інстанції виконав вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо юрисдикції, викладені в ухвалі від 12 квітня 2017 року (пункт 44 постанови Великої Палати Верховного Суду).
13.3.    Як суд першої інстанції на час ухвалення 22 травня 2018 року рішення, так і апеляційний суд, приймаючи 7 травня 2019 року постанову, з огляду на приписи частини четвертої статті 263 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) та частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» мали врахувати саме висновки щодо застосування відповідних норм процесуального права, які були викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду. Наслідком такого врахування мало бути закриття провадження у справі (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду).
ІІ. Підстави для висловлення окремої думки
14.        Велика Палата Верховного Суду правильно вказала у постанові про те, що цей спір треба розглядати за правилами адміністративного судочинства як публічно-правовий, оскільки він виник за участю суб`єкта владних повноважень, який реалізовував у спірних правовідносинах надані йому чинним законодавством владні управлінські функції в частині контролю за утриманням житлових будинків. Вказане узгоджується з усталеною практикою Великої Палати Верховного Суду. Такого ж висновку дійшов і суд апеляційної інстанції у постанові від 7 травня 2019 року, вказавши на публічно-правовий характер спірних правовідносин, однак зробив висновок про те, що суд першої інстанції правильно розглянув справу за правилами цивільного судочинства, оскільки виконав вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо юрисдикції, викладені в ухвалі від 12 квітня 2017 року.
15.        Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ за наслідками перегляду ухвал Сихівського районного суду м. Львова від 20 квітня 2016 року й Апеляційного суду Львівської області від 30 серпня 2016 року вважав помилковими висновки цих судів про необхідність розгляду справи № 464/104/16-цза правилами адміністративного судочинства. Тому скасував зазначені ухвали, а справу передав до суду першої інстанції для вирішення питання про відкриття провадження. Саме тому 24 травня 2017 року Сихівський районний суд м. Львова постановив ухвалу, якою відкрив провадження у справі № 464/104/16-ц.
16.        Звертаємо увагу на те, що до 15 грудня 2017 року висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, були обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи (частина четверта статті 338 ЦПК України у редакції, чинній на час постановлення 24 травня 2017 року ухвали про відкриття провадження у справі). Більше того, з 15 грудня 2017 року вказівки, викладені у постанові суду касаційної інстанції, теж були обов`язковими для суду першої й апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи (частина перша статті 417 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення судами першої та апеляційної інстанцій оскаржених судових рішень).
17.        З огляду на зазначене вказівка в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 квітня 2017 року про необхідність розгляду справи за правилами цивільного судочинства була обов`язковою для судів першої й апеляційної інстанції, які нею керувалися.
18.        Додамо, що означений висновок Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ базувався на позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2554цс16, про що суд касаційної інстанції чітко вказав в ухвалі від 12 квітня 2017 року. Своєю чергою вказану постанову Верховний Суд України прийняв, враховуючи його ж висновок, висловлений у постанові від 15 листопада 2016 року у справі № 21-1959а16, про те, що об`єкти самочинного будівництва належать до об`єктів цивільних прав, а тому спори за позовами органів державного архітектурно-будівельного контролю про зобов`язання знесення самочинного будівництва треба розглядати за правилами цивільного або господарського судочинства, оскільки ці спори не стосуються захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин, а пов`язані з вирішенням питань щодо речових прав. Натомість Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10 квітня 2018 року у справі № 1519/2-787/11, від 11 квітня 2018 року у справі № 161/14920/16-а і від 16 травня 2018 року у справі № 522/5487/17 зафіксувала відступ від зазначеного висновку Верховного Суду України, вказавши на належність відповідних спорів до юрисдикції адміністративних судів.
19.        Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (частина шоста статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
20.        При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України у редакції, чинній на час ухвалення оскаржених судових рішень судами першої й апеляційної інстанцій).
21.        Мотиви, наведені у постанові Львівського апеляційного суду від 7 травня 2019 року, підтверджують, що цей суд розумів, що Велика Палата Верховного Суду відступила від висновку Верховного Суду України, висловленого у постанові від 15 листопада 2016 року у справі № 21-1959а16, але вважав, що вказівка суду касаційної інстанції у справі № 464/104/16-ц про необхідність розгляду справи за правилами цивільного судочинства превалює над необхідністю врахування сформульованого пізніше висновку Великої Палати Верховного Суду щодо адміністративної юрисдикції суду у подібних правовідносинах.
22.        Велика Палата Верховного Суду у цій справі вважала, що існує колізія між приписами щодо необхідності врахування судами висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду (частина шоста статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частина четверта статті 263 ЦПК України у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) та щодо обов`язковості вказівок суду касаційної інстанції у конкретній справі для судів першої й апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи (частина перша статті 417 ЦПК України у зазначеній редакції; частина четверта статті 338 ЦПК України у редакції, чинній на час постановлення 24 травня 2017 року ухвали про відкриття провадження у справі).
ІІІ. Мотиви окремої думки
23.        Судова практика як різновид правозастосовної найбільш дієва та актуальна у часових межах як засіб подолання недоліків нормативно-правових актів ( Косович В . Судова практика як засіб подолання недоліків нормативно-правових актів України. Вісник Львівського університету. Серія юридична. 2015. Вип. 62. С. 16. URL:  http://nbuv.gov.ua/UJRN/Vlnu_yu_2015_62_4 ). Одним із таких недоліків є наявність колізій нормативно-правових приписів.
24.        Правила вибору одного припису з декількох, між якими є колізія, виробили ще давньоримські юристи, сформулювавши принципи закону вищої сили (lex superior), закону, прийнятого пізніше ( lex posterior ), та спеціального закону (lex specialis) ( Мірошниченко А. М . Основні правила правозастосування. Вирішення правових колізій. У кн.: Мірошниченко А. М . Земельне право України: Підручник. К. : Алерта ; Центр учбової літератури, 2011. 680 с. URL:  http://www.amm.org.ua/ua/study-book/3-chapter-1/22-application-of-law-conflict-resolution ):
24.1.    Відповідно до принципу lex superior «у разі суперечності застосовуються норми, що закріплюються в нормативно-правових актах, які мають більш високу юридичну силу» (Загальна теорія права: Підручник / За заг. ред. М. І. Козюбри. - К. : Ваіте, 2015. - С. 246).
24.2.    Згідно з принципом lex specialis «у разі конкуренції загальних і спеціальних (виняткових) норм слід керуватися правилом: спеціальний закон скасовує дію загального» (Там само).
24.3.    Стосовно принципу lex posterior, то «наступний закон з того самого питання скасовує дію попередніх. Тому в разі неузгодженості застосуванню підлягає норма права, яка є більш пізньою» (Там само).
25.        В юридичній науці пропонують виділяти й інші способи подолання колізій, зокрема правило про пріоритет норми з найбільш сприятливим дляособи тлумаченням( Москалюк О. В .Застосування правила пріоритету норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням при подоланні змістовних колізій. Адвокат. 2011. № 11. С. 25-29. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/adv_2011_11_5).
26.        Якщо припустити, що у справі № 464/104/16-ц існувала колізія, то між приписами актів однакової юридичної сили, жоден з яких не є спеціальним щодо іншого. Крім того, до вирішення тієї колізії принцип lex posterior теж не був застосовним з огляду на таке:
26.1.    Загальновідомо, що юрисдикцію треба визначати на день подання позову. Як 28 грудня 2015 року, коли позивач звернувся до суду, так навіть і на день відкриття провадження у справі 24 травня 2017 року, не було жодних процесуальних правил, які б уможливили невиконання судом першої інстанції вказівки Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ щодо необхідності розгляду справи за правилами цивільного судочинства. Більше того, відкриваючи провадження у справі, суд першої інстанції не міг прогнозувати можливість відступу Великою Палатою Верховного Суду у 2018 році від висновку Верховного Суду України, висловленого у постанові від 15 листопада 2016 року у справі № 21-1959а16.
26.2.    Зрештою, хоча припис частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» набрав чинності 30 вересня 2016 року, однак не міг бути застосованим раніше, ніж 15 грудня 2017 року, коли розпочав функціонування Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».
27.        Іншими словами, приписи про необхідність урахування судами висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду (частина шоста статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частина четверта статті 263 ЦПК України у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) суд першої інстанції не міг застосувати, відкриваючи провадження у справі 24 травня 2017 року, тобто задовго до 15 грудня 2017 року. Більше того, цей суд був зв`язаним висновком Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, сформульованим в ухвалі від 12 квітня 2017 року. Означений висновок був для нього обов`язковим згідно з частиною четвертою статті 338 ЦПК України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року. Те, що станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення 22 травня 2018 року він вже був зобов`язаний враховувати висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина шоста статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частина четверта статті 263 ЦПК України у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року), зокрема і висновки щодо юрисдикції, сформульовані Великою Палатою Верховного Суду, не могло впливати на момент визначення юрисдикції у справі № 464/104/16-ц, яка визначалася за законом, чинним 28 грудня 2015 року.
ІV. Висновок
28.        З огляду на наведене доходимо висновку, що для вчинення судом першої інстанції процесуальної дії - відкриття провадження у справі - не було колізії між приписами щодо необхідності врахування судами висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду (частина шоста статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частина четверта статті 263 ЦПК України у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) та щодо обов`язковості вказівок суду касаційної інстанції під час нового розгляду справи (частина четверта статті 338 ЦПК України у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року). Тому, правильно вказавши на належність спору до юрисдикції адміністративного суду, як це зробив також і суд апеляційної інстанції, Велика Палата Верхового Суду не мала скасовувати оскаржені рішення судів і закривати провадження у справі.
Судді Великої Палати Верховного Суду	 М. І. Гриців	
 	Д. А. Гудима	
 	О. Б. Прокопенко	
 	О. С. Ткачук