Постанова
іменем України
26 травня 2020 року
м. Київ
справа № 362/5100/18
провадження № 51-995км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
засудженого                                               ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
прокурора                                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Київського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року щодо 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лука Таращанського району Київської області, жителя АДРЕСА_1 , 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини
За вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12 листопада 2018 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 15 січня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 311 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 313 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без зміни.Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат.
Верховний Суд постановою від 01 жовтня 2019 року скасував на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), згадану ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідками нового розглядуКиївський апеляційний суд 11 грудня 2019 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив  ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 311 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 313 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5  років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. У решті зазначений вирок залишив без змін.
Як установив суд,  ОСОБА_5 на початкуосені 2016 року (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) через мережу Інтернет незаконно придбав прекурсор – фенілнітропропен, який приніс до орендованого ним гаражного приміщення № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі «Таврія» у смт Глеваха Васильківського району Київської області та зберігав.
Восени 2017 року на полі, неподалік вул. Вокзальної у смт Глеваха Васильківського району Київської області,  ОСОБА_5 зірвав частину дикорослої рослини коноплі, приніс у гараж та зберігав з метою подальшого особистого вживання.
На початку квітня 2018 року (точного часу в ході досудового розслідування не  встановлено) ОСОБА_5 на території вищевказаного гаражного кооперативу в не  встановленої у ході досудового розслідування особи незаконно придбав лабораторний хімічний посуд, призначений для виготовлення психотропної речовини, який приніс до гаража та зберігав з метою подальшого виготовлення (синтезу) психотропної речовини – амфетаміну для особистого вживання.
На початку травня 2018 року (більш точного часту в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_5 за допомогою заздалегідь придбаного хімічного лабораторного обладнання, прекурсорів 1-феніл-2-нітропропену та хімічних складових здійснив незаконне виготовлення психотропної речовини – амфетаміну, яку незаконно зберігав у гаражі та в автомобілі марки «VolkswagenGolf» (номерний знак НОМЕР_2 ).
18 травня 2018 року в ході проведення обшуку у гаражі було виявлено та вилучено лабораторний хімічний посуд та обладнання, які використовувалися ОСОБА_5 для виготовлення психотропних речовин, прекурсорів та проміжних продуктів, а також ємності з рідинами й речовинами, які можуть бути використані при виготовленні психотропних речовин – амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену. Під час огляду автомобіля виявлено та вилучено прозорий поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, що містить у  своєму складі психотропну речовину – амфетамін.
Відповідно до таблиці «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться в незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України  від 1 серпня 2000 року № 188, вилучені у   ОСОБА_5 наркотичний засіб – канабіс у перерахунку на суху речовину загальною масою 12,585 г є невеликим за розміром, психотропна речовина амфетамін загальною масою 2,335 г є великою за розміром, психотропна речовина прекурсора – фенілнітропропен загальною масою 188,432 г є особливо великою за  розміром.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник просить змінити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК вирок апеляційного суду, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна та звільнити його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. Суть доводів захисника зводиться до того, що суд апеляційної інстанції повною мірою не врахував особи винного, який раніше не судимий, визнав вину, щиро розкаявся і активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання, працює, його позитивні характеристики, а  також висновок органу пробації щодо можливого виправлення ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства. 
Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити, апрокурор заперечував проти її задоволення.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_5 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діянь за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313КК у касаційній скарзі не  оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та  розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх  небезпечності та даним про особу винного. 
Доводи захисника про те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, непідтверджуютьсяматеріалами кримінального провадження. 
Апеляційний суд, виконуючи вказівки Верховного Суду та перевіряючи вирок щодо ОСОБА_5 зазначив, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, не врахував конкретних обставин, які свідчать, що застосування ст. 75 КК не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів. При цьому апеляційний суд правильно врахував, що засуджений здійснював свою злочинну діяльність протягом майже двох років, придбав значний обсяг обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів та психотропних речовин, намагався виготовити прекурсор в особливо великому розмірі, а також зберігав в орендованому ним гаражіособливо небезпечний наркотичний засіб у невеликому розмірі, психотропні речовиниу великому та особливо великому розмірах, а також інші речовини, які можуть бути використані при виготовленні психотропних речовин амфетаміну та прекурсору фенілнітропропену.
Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК. З таким рішенням погоджується колегія суддів і вважає справедливим обраний засудженому захід примусу у виді позбавлення волі, який слід відбувати реально.
Водночас згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в такій санкції, а також може на цих підставах не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції  як обов`язкове,  за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 311 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 313 КК – до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягається вперше, визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, має постійне місце проживання, за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, на час розгляду справи у суді касаційної інстанції офіційно працює, одружився та має вагітну дружину. Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено. Також Суд бере до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого ОСОБА_5 не становить суспільної небезпеки.
З урахуванням даних про особузасудженого, його позитивних характеристик, молодого віку, наявності пом`якшуючих покарання обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень,Суд дійшов висновку про можливість пом`якшення призначеного йому за ч. 3 ст. 311 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК. На переконання колегії суддів, таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК, буде достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Крім того, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 311 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна, мотивувавши своє рішення тим, що воно є обов`язковим. 
Відповідно до ч. 2 ст. 59 КК конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Під користю у чинному законодавстві про кримінальну відповідальність розуміється бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.
Вирішуючи питання щодо доцільності призначення засудженому додаткового покарання у виді конфіскації майна, суд має виходити з наявності чи відсутності у діях винного корисливого злочину.
Водночас, судомне встановленонаявності у  ОСОБА_5 корисливого мотиву при кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 311 КК. Засудженийнезаконно придбав та безкорисно зберігав прекурсор  фенілнітропропен для виготовлення без мети збуту психотропної речовини амфетаміну. Тому застосування апеляційним судом у даному випадку додаткової міри покарання у виді конфіскації майна, яке передбачено санкцією цієї статті, є недоцільним.
Враховуючи вищезазначене та положення ч.2 статті 59 КК, яка повинна мати пріоритет у застосуванні перед нормами Особливої частини,  ОСОБА_9  за ч. 3 ст. 311 КК не могло бути призначено додаткового покарання у виді конфіскації майна, навіть, коли воно передбачено санкцією статті як обов`язкове.
Таким чином, Суд, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, дійшов висновку про необхідність зміни вирокуапеляційного суду та пом`якшення засудженому за ч. 3 ст. 311 КК покарання із застосуванням ст. 69 КК до 2 років 6 місяців без конфіскації майна, тому й пом`якшення заходу примусу, визначеному на підставі ч. 1 ст. 70 КК засукупністюзлочинів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Київського апеляційного суду від 11 грудня 2019 року щодо  ОСОБА_5  змінити, пом`якшити із застосуванням ст. 69 КК призначене за ч. 3 ст. 311 КК покараннядо 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати  ОСОБА_5  засудженим за ч. 2 ст. 309 та ч.1 ст. 313 КК до покарання, призначеного судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити  ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2            ОСОБА_3