ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2020 р. м. Харків 	Справа № 440/1352/19	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Гуцала М.І.,
Суддів: Сіренко О.І. ,  Донець Л.О. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного виконавця виконавчого округу Полтавської області Скрипника Володимира Леонідовича на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2019, головуючий суддя І інстанції: С.С. Сич (повний текст складено 10.05.19) по справі № 440/1352/19
за позовом             Фермерського господарства "Грім"  
до             Приватного виконавця Скрипника Володимира Леонідовича                     
про визнання протиправною та скасування постанови,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, Фермерське господарство "Грім" (далі - ФГ «Грім»), звернулось до суду з позовом до Приватного виконавця Скрипника Володимира Леонідовича (далі - Приватний виконавець Скрипник В.Л.), в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця Скрипника В.Л. від 25.10.2018 про стягнення з боржника 96843 грн. 99 коп. основної винагороди у виконавчому провадженні №57531356.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 задоволено позов ФГ "Грім".
Не погодившись з таким судовим рішенням відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що в межах виконавчого провадження ним здійснювались виконавчі дії. 04.04.2019, у зв`язку із надходженням заяви стягувача, винесено постанову про повернення виконавчого документа на підставі п.1 ч. 1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження», з настанням наслідків передбаченіх ч. 3 ст.40 Закону України «Про виконавче провадження», просить врахувати вимоги ст.31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», згідно яких при відкритті виконавчого провадження основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчинення у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Також звертає увагу, що боржник пропустив строк для звернення до суду з позовом про скасування постанови про стягнення з боржника основної винагороди у виконавчому провадженні.
За приписами ст. 268 КАС України у справах, визначених статтями 273 - 277, 280 - 283, 285 - 289 цього Кодексу, щодо подання позовної заяви та про дату, час і місце розгляду справи суд негайно повідомляє відповідача та інших учасників справи шляхом направлення тексту повістки на офіційну електронну адресу, а за її відсутності - кур`єром або за відомими суду номером телефону, факсу, електронною поштою чи іншим технічним засобом зв`язку (ч. 1 ст. 268 КАС України).
Учасник справи вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце розгляду справи, визначеної частиною першою цієї статті, з моменту направлення такого повідомлення працівником суду, про що останній робить відмітку у матеріалах справи, та (або) з моменту оприлюднення судом на веб-порталі судової влади України відповідної ухвали про відкриття провадження у справі, дату, час та місце судового розгляду (ч. 2 ст. 268 КАС України).
Неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій (ч. З ст. 268 КАС України).
Колегія суддів визнала за можливе розглянути справу з урахуванням положень ч. 4 ст. 229, п. 3 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України в порядку письмового провадження. З врахуванням вимог ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України, датою ухвалення судового рішення є дата складання його повного тексту. Повний текст постанови суд апеляційної інстанції складає з дотриманням строків, визначених ч. 4 т. 243 Кодексу адміністративного судочинства України.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів, переглядаючи судове рішення у даній справі в межах доводів апеляційної скарги у відповідності до ч. 1 ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
В ході судового розгляду встановлено, що приватним виконавцем Виконавчого округу Полтавської області Скрипником В.Л. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 25.10.2018 ВП №57531356 з примусового виконання наказу про примусове виконання рішення та постанови №917/2016/17, виданого господарським судом Полтавської області 25.09.2018.
Дану постанову винесено на підставі заяви ТОВ "Промагролізинг-Україна" від 23.10.2018 /том 2 а.с.5/ про стягнення з ФГ "Грім" на користь ТОВ "Промагролізинг-Україна" 1339865 грн. 46 коп. основного боргу, 381008 грн. 91 коп. додаткових відсотків, 130782 грн. 03 коп. пені, 13939 грн. 08 коп. 3% річних, 39364 грн. 91 коп. інфляційних втрат, 28574 грн. 41 коп. судового збору. Відповідно до заяви ТОВ "Промагролізинг-Україна" залишок боргу становить 968439,87 грн. /том 2 а.с.12/.
У пункті 3 постанови про відкриття виконавчого провадження від 25.10.2018 ВП №57531356 приватним виконавцем зазначено про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця у порядку статті 31 Закону України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Також, 25.10.2018 приватним виконавцем Скрипником В.Л. винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди за виконавчим провадження №57531356, якою стягнуто з боржника ФГ "Грім" основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10% від суми, що підлягає стягненню, але не більше 96843,99 грн./том 2 а.с.14/.
В межах виконавчого провадження №57531356, приватним виконавцем Скрипником В.Л. винесено:
постанову про звернення стягнення на майно боржника від 25.10.2018 /том 2 а.с.16/;
постанову про арешт майна боржника від 25.10.2018 /том 2 а.с. 18/;
постанову про арешт коштів боржника від 06.11.2018 /том 2 а.с. 44/;
постанову про арешт майна боржника від 16.11.2018 /том 2 а.с. 52/;
постанову про розшук майна боржника від 04.12.2018 /том 2 а.с. 87/;
постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника від 27.12.2018 /том 2 а.с. 94-97/;
постанову від 10.01.2019 про призначення суб`єкта оціночної діяльності-суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №57531356 /том 2 а.с. 130/;
постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження від 22.03.2019 /том 2 а.с. 239/.
В ході примусового виконання до приватного виконавця надійшла заява ТОВ "Промагролізинг-Україна" №178 від 02.04.2019 про повернення виконавчого документа/том 2 а.с. 251-252/.
За наслідками розгляду такої заяви 04.04.2019 приватним виконавцем Скрипником В.Л. було винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу ВП №57531356 /том 2 а.с.266/, якою, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", повернуто стягувану наказ №917/2016/17, виданий господарським судом Полтавської області 25.09.2018, та невикористаний авансовий внесок /том 2 а.с. 266-267/.
На повернутому стягувану наказі про примусове виконання рішення та постанови №917/2016/17, виданому господарським судом Полтавської області 25.09.2018, приватним виконавцем Скрипником В.Л. зроблено відмітку про суму стягнутого боргу - 0,04 грн. та суму стягнутої основної винагороди приватного виконавця - 0,00 грн. /том 2 а.с. 3-4/.
Одночасно, 04.04.2019 приватним виконавцем Скрипником В.Л. винесено постанову про стягнення з боржника витрат виконавчого провадження ВП №57531356 у розмірі 7571,38 грн. /том 2 а.с.259/. У постанові до витрат виконавчого провадження віднесено: виготовлення документів виконавчого провадження, пересилання документів виконавчого провадження та послуги осіб, залучених до проведення виконавчих дій.
Зважаючи на ту обставину, що на час винесення постанови про повернення виконавчого документа стягувану ВП №57531356 від 04.04.2019 виконавцем не забезпечено фактичного виконання наказу №917/2016/17, виданого господарським судом Полтавської області 25.09.2018, позивач стверджує про відсутність підстав у відповідача для стягнення основної суми винагороди.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що дії приватного виконавця не призвели до фактичного виконання наказу про примусове виконання рішення та постанови №917/2016/17, виданого господарським судом Полтавської області 25.09.2018, а тому такі дії не є достатніми підставами для стягнення з позивача суми винагороди. Також, суд відмітив, що із наданих до суду відповідачем документів неможливо достовірно встановити фактичне направлення та час вручення позивачу оскаржуваної постанови.
Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спеціальним законом, який визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон України від 02.06.2016 №1404-VIII "Про виконавче провадження" (далі - Закон № 1404-VIII).
Відповідно до ч. 1 ст.1 Закону України "Про виконавче провадження" виконавче провадження - це сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього    Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частиною 1 ст. 5 Закону №1404-VIII встановлено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів".
Згідно з ч.1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом (п.1 ч. 2 ст.18 даного Закону).
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону № 1404-VIII (в редакції, чинній на час пред`явлення виконавчого документу до виконання) виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Аналогічні вимоги містяться у п. 7 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» , згідно яких приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Відповідно до ч.ч. 2-3 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Положеннями ч. 3 ст. 45 Закону № 1404-УІІІ передбачено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 45 Закону № 1404-VIII розподіл стягнутих виконавцем з боржника за виконавчим провадженням грошових сум (у тому числі одержаних від реалізації майна боржника) здійснюється у такій черговості:
у першу чергу повертається авансовий внесок стягувана на організацію та проведення виконавчих дій;
у другу чергу компенсуються витрати виконавчого провадження, не покриті авансовим внеском стягувана;
у третю чергу задовольняються вимоги стягувана та стягується виконавчий збір у розмірі 10 відсотків фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів);
у четверту чергу стягуються штрафи, накладені виконавцем відповідно до вимог цього Закону, та виконавчий збір або основна винагорода за виконавчими документами про стягнення аліментів.
Розподіл грошових сум у черговості, зазначеній у частині першій цієї статті, здійснюється в міру їх стягнення.
Відповідно до ч. ч. 4 та  5 ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 №643 затверджено Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця, відповідно до пункту 1 яких ці Порядок і розміри визначають механізм виплати винагород державним виконавцям, а також розміри винагород державних виконавців і основної винагороди приватного виконавця.
Пунктом 19 зазначеного Порядку передбачено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження", одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Таким чином, вказаними нормами чинного законодавства чітко передбачено не лише пропорційну залежність виплати суми основної винагороди приватного виконавця, визначеної як відсоток суми стягнутої суми, але й обов`язок приватного виконавця винесення постанови про стягнення такої суми основної винагороди одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження.     
Як було зазначено вище, оскаржена позивачем постанова від 25.10.2018 про стягнення з боржника основної винагороди приватного виконавця була винесена на виконання вимог ст. 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів» одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження від 25.10.2018 щодо визначення розміру винагороди - 10% від суми, що підлягає стягненню, але не більше 96843,99 грн.
Відповідність дій приватного виконавця вимогам діючого законодавства на цій стадії виконавчого провадження зумовлювало відсутність підстав у суду першої інстанції для скасування оскарженої постанови, оскільки визначення відповідачем розміру його основної винагороди в постанові від 25.10.2018 не залежало від обставин фактичної реалізації ним подальших виконавчих дій.
Колегія суддів звертає увагу, що оцінка правомірності спірної постанови про стягнення з боржника основної винагороди від 25.10.2018 надається лише на час виникнення спірних правовідносин, тобто станом на момент її винесення. Будь-які обставини, що можуть вплинути на розмір такої винагороди або на можливість її виконання у майбутньому, не можуть бути враховані судом, оскільки виконавче провадження це сукупність дій визначених у Законі Україні «Про виконавче провадження», які вчиняються у процесі виконання відповідного рішення та мають різні юридичні наслідки щодо стягнення з боржника основної винагороди.
Відповідна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 06.04.2020 у справі № 420/970/19.
Позивач фактично не погоджується з виконанням оскарженої постанови внаслідок винесення 04.04.2019 приватним виконавцем Скрипником В.Л. постанови про повернення виконавчого документа стягувачу, а не з відсутністю підстав для прийняття оскарженої постанови станом на 25.10.2018. 
Виконання такої постанови здійснюється у відповідності до положень ч. 3 ст. 45 Закону № 1404-УІІІ, якими передбачено, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.
Стягнення виконавчого збору регламентовано нормами статті 27  Закону № 1404-VІІІ, частина друга якої дії у редакції змін, внесениих  згідно із Законом України від 03.07.2018 р. N 2475-VIII, з 28.08.2018  (під час існування спірних правовідносин), згідно якої виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Частиною дев`ятою вказаної статті передбачено, що виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.
Частиною першою статті 40 Закону №1404 визначено, що у разі закінчення виконавчого провадження (крім офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.
За приписами частини третьої статті 40 Закону № 1404-VІІІ у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Отже, після зміни правового регулювання відповідно до Закону № 1404-VІІІ стягнення виконавчого збору відбувається безпосередньо в процесі примусового виконання рішення без винесення відповідної постанови. 
Відповідні правові висновки містяться у постанові Верховного Суду від 28.04.2020 у справі № 520/9144/18, обов`язковість врахування яких при вирішенні цієї справи зумовлена вимогами ч. 5 ст. 242 КАС України.
Таким чином, дії приватного виконавця з відкриття виконавчого провадження та одночасного винесення постанови про стягнення основної суми винагороди з позивача вчинені у відповідності до вимог законодавства та з дотриманням приписів діючого на той час законодавства.
Такий висновок не суперечить правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в постанові від 11.03.2020 у справі № 2540/3203/18, оскільки вона ґрунтується на застосуванні норм частини другої статті 27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, яка діяла до 28.08.2018.
Доводи заявника апеляційної скарги про пропуск строку звернення до суду колегія суддів вважає необгрунтованим, з огляду на відсутність доказів отримання позивачем оскарженої постанови, що позбавляє можливість встановлення дати, з якої має бути обчислений 10-денний строк звернення з позовом, передбачений ч. 2 ст. 287 КАС України. Адже, наявні в матеріалах справи копії документів виконавчого провадження не дають змогу ідентифікувати надані відповідачем рекомендовані повідомлення про вручення позивачу поштових відправлень з їх змістом. Зважаючи на пояснення позивача, який не підтверджує отримання спірної постанови виконавця, а наголошує на усвідомленні порушення своїх прав після винесення постанови виконавця про повернення виконавчого документу стягувачу, у справі відсутні підстави для висновку про порушення строку звернення до суду з позовом.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів констатує помилковість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, що зумовлює, відповідно до приписів п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги про скасування судового рішення та прийняття нового про відмову у задоволенні позову.
Зважаючи на результати розгляду апеляційного перегляду оскарженого судового рішення та вимоги ст. 139 КАС України, у справі відсутні підстави для здійснення нового розподілу судових витрат.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Приватного виконавця Скрипника Володимира Леонідовича задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.05.2019 по справі № 440/1352/19 скасувати.
Прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Фермерського господарства "Грім" про  визнання протиправною та скасування постанови приватного виконавця Скрипника В.Л. від 25.10.2018 про стягнення з боржника 96843 грн. 99 коп. основної винагороди у виконавчому провадженні №57531356.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	М.І. Гуцал 	
Судді	(підпис)  (підпис) 	О.І. Сіренко    Л.О. Донець   	
Повний текст постанови складено 01.06.2020.